裁判字號：最高法院102年台上字第3452號刑事判決
裁判日期：民國102年08月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三四五二號上訴人 林聖祐
林福興 羅梓銘 陳志軒 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國一０二年四月十日第二審判決（一０二年度上訴字第二七、四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第三六一六六、三六一六九號、一０一年度偵字第一００七二號；追加起訴案號：同署一０一年度蒞追字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人林聖祐、林福興、羅梓銘、陳志軒（下稱上訴人四人）有如原判決事實欄一所載共同製造第四級毒品假麻黃，林聖祐、林福興並共同販賣前述其等所共同製造之假麻黃等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官所引製造第二級毒品未遂之起訴法條，改判均論林聖祐、林福興以共同販賣第四級毒品罪，依序處有期徒刑三年、二年六月，及均為相關沒收之宣告；又均論羅梓銘、陳志軒（下稱羅梓銘等二人）以共同製造第四級毒品罪，依序處有期徒刑一年八月、一年七月，及均為相關沒收之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
貳、上訴人四人之上訴意旨略稱：
一、林聖祐部分：（一）、林福興向警員自承其販賣毒品，原審依刑法第六十二條規定減輕其刑。林聖祐既與林福興為共同正犯，屬共犯結構體，自應一體適用自首減刑之規定，原判決未予適用，有判決不適用法則之違法。（二）、「鼻通寧」感冒膠囊內之粉末係假麻黃之原料，而毒品之涵義應包括製毒原料在內，原判決囿於毒品二字，認「鼻通寧」為藥品，並非毒品，林聖祐供出製毒原料「鼻通寧」販賣人徐哲暉一事，不符合毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，有判決適用法則不當等語。
二、林福興部分：林福興自偵查迄原審均承認犯罪，原判決雖依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第六十二條前段規定減輕其刑，惟林福興並無犯罪前科，一時失慮始為本件犯行，犯後態度堪稱良好，已有悔意，原判決仍量處林福興有期徒刑二年六月，實屬過重，難謂符合刑罰衡平原則等裁量之內部界限，懇請鈞院從輕量刑，以啟自新等詞。
三、羅梓銘等二人部分：（一）、由林福興於警詢時證述：伊等都是利用晚上下班時間製造，分工方式是伊請羅梓銘等二人共同製造，並付其二人工錢等語。可知羅梓銘等二人係林福興僱來幫助其製造毒品，羅梓銘等二人僅單純賺取工資，並未與林福興均分利潤，則羅梓銘等二人並非以自己犯罪之意思而參與本件犯行至明。又林福興於第一審證述：羅梓銘等二人參與「拔藥丸」，再按照原來的流程製作等詞。則該「拔藥丸」之動作，羅梓銘等二人係直接參與構成要件或構成要件以外之行為，原判決未予敘明，即有判決不備理由之違誤。（二）、羅梓銘等二人均無犯罪前科，於本件被查獲時，未予辯解，態度誠懇；又羅梓銘等二人均有正常工作，如受刑之執行，則家庭生活將陷入困境，羅梓銘等二人之情形，核與「法院加強緩刑宣告實施要點」所定條件相符。原判決理由載述：檢察官表示不同意羅梓銘等二人為緩刑之宣告云云，似將法院審酌緩刑與否之職權，繫由檢察官之意志而決定，已有未合，復未敘明何以羅梓銘等二人不符「法院加強緩刑宣告實施要點」之理由，亦有判決不備理由之違誤等語。
三、惟按：（一）、共同正犯就全部犯罪結果，固應共同負其責任，惟關於共同犯罪之各該行為人其本身是否有加重（如累犯等）、減輕（如犯製造毒品罪，於偵、審中自白減輕，或依刑法規定自首得予減輕等）刑罰之個別事由，則應依各該行為人之具體情形而分別判斷之。本件原判決敘明：林福興符合自首之要件，爰依刑法第六十二條規定減輕其刑等由（見原判決第一七頁）。至於林聖祐與林福興雖均係共同正犯，惟林聖祐並未自首，依前揭說明，不生連帶適用自首減刑規定之問題。林聖祐上訴意旨（一）指其與林福興既係共同正犯，屬共犯結構體，應一體適用自首減刑之規定云云，尚有誤解。就此指摘，殊非上訴第三審之合法理由。（二）、毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。原判決以林聖祐雖供出製毒原料感冒膠囊「鼻通寧」之來源，然「鼻通寧」為「藥品」，並非「毒品」（卷內亦無因而查獲其他正犯或共犯之資料），林聖祐所為與上開規定要件不符，而未予減輕其刑，要無林聖祐上訴意旨（二）指稱之違法可言，執此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。（三）、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡主觀上以自己犯罪之意思而參與犯罪，或客觀上所參與者為犯罪構成要件之行為，有一於此，皆為正犯。原判決事實認定上訴人四人共同基於製造第四級毒品假麻黃之犯意聯絡，而如何為其等犯罪行為之分擔，羅梓銘等二人因參與該製造毒品之過程，因而各取得新台幣四萬元之報酬等情；並敘明上訴人四人就本件製造第四級毒品之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，因認其四人均應論以共同正犯等由甚明。核無羅梓銘等二人上訴意旨（一）所指判決不備理由之違法情形，就此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。（四）、刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審量刑已以上訴人四人之責任為基礎，審酌其等為圖不法私利，均無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟共同製造假麻黃，林福興、林聖祐進而持以對外販售，惡性均屬非輕，考量扣案之假麻黃液體、粉末數量甚多，倘流入市面將戕害人民身心健康、國力，兼衡酌其等於犯後均坦承犯行，尚見悔悟之心，林福興、林聖祐係基於犯罪主導地位；羅梓銘等二人均係聽命行事，不法罪責內涵較低（其中陳志軒又較羅梓銘晚約一個月加入製毒過程），及其等之犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，就上訴人四人所犯之罪，分別量處如前述之刑，既未逾越法定刑之範圍，亦無濫權裁量之情形，於法尚無不合。至羅梓銘等二人請求緩刑一節，原判決業已敘明：毒品戕害人民身體、削弱國家國力，更造成社會治安之隱憂，羅梓銘等二人原有正當工作，竟無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖小利而參與林聖祐、林福興之製造第四級毒品犯行，殊無可取，且檢察官亦表示：「製造毒品對社會治安危害甚大，不同意對被告羅梓銘、陳志軒宣告緩刑」等語，爰不對羅梓銘等二人為緩刑之諭知等由。原審已綜核各種情狀，並非僅以檢察官之意見，即不予宣告緩刑，亦無判決不備理由之違法。林福興上訴意旨、羅梓銘等二人上訴意旨（二）執以指摘，均非適法之第三審上訴理由。（五）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人四人之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。本件關於林福興部分既應為程序上之上訴駁回判決，其請求從輕量刑部分，本院無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年八月二十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李麗玲法官許錦印法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月二十八日
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