裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第509號刑事判決
裁判日期：民國101年05月08日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第509號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告葉敏中被告王莉珠上列二人共同選任辯護人 李傳侯 律師上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第2765號，中華民國101年1月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第6040號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告葉敏中係臺北市政府警察局文山一分局偵查隊之小隊長，負有轄內查察不法任務之公務員，其妻即被告王莉珠則在位於被告葉敏中轄區內之臺北市○○區○○路○○○號經營「緣圓園」餐館。詎被告葉敏中與王莉珠共同意圖營利，自民國95年10月至96年1月間，在「緣圓園」餐館之公共得出入之場所作為賭博場所，聚集不特定人以麻將、撲克牌為賭具賭博財物；其方式為聚賭者以麻將賭博時，每底籌碼新臺幣（下同）500元，每臺100元為賭注，每將（四圈）收取抽頭金（或稱茶水費）為200元或500元，以此方式謀利。又被告葉敏中身為轄區警員，應負責轄區內查稽不法，明知被告王莉珠在其轄內經營賭場，竟違背本份職責，予以包庇，不予舉發，反共同參與被告王莉珠經營賭場之賭博，嗣為警於96年1月4日23時50分許（起訴書誤載為同年月21時許），適賭客 陳炳璋 （起訴書誤載為 陳炳瑋 ，併予更正）、 蕭景平 、 吳雅惠 與被告葉敏中在上址以麻將賭博財物時，當場查獲。因認被告葉敏中涉犯刑法第266條公然賭博罪嫌、第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌及第270條包庇賭博罪嫌，被告王莉珠則係犯同法第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
三、又按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。
四、公訴人認被告葉敏中涉有刑法第266條公然賭博罪嫌、第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌及第270條包庇賭博罪嫌，被告王莉珠則係犯同法第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，無非係以被告葉敏中、王莉珠之供述、證人吳雅惠、 黃梓銘 、陳炳璋、 李麗文 、蕭景平、 張志達 、 周建興 之證詞、本院97年度上訴字第3544號判決、臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所96年1月4日23時50分許臨檢紀錄表、現場人員名冊等為其主要論據。
五、訊據被告葉敏中堅決否認有何公然賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及包庇賭博等犯行，被告王莉珠亦堅決否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，被告葉敏中辯稱：95年10月間至96年1月間，伊係擔任文山一分局偵查隊小隊長之職務，○○○區○○路○○○號並非伊個人之刑責區，系爭餐廳屬木柵派出所之轄區，伊之刑責區則係復興派出所，伊固有於系爭餐廳賭玩麻將，惟均係於餐廳打烊鐵門拉下之後，且賭博並無抽頭，督察室亦曾經前往臨檢等語；被告王莉珠辯稱：系爭餐廳係以經營餐飲營業為主，朋友在餐廳內賭博均係於餐廳鐵門拉下休息後，且屬個人行為，至於吳雅惠所稱之茶水費係朋友賭博時自己放置於桌上，需要幫忙買飲料、檳榔、香菸等，伊始幫忙購買，找零之金錢及發票伊均置放於桌上，由朋友自行處理等語。被告2人之共同選任辯護人則為渠等辯稱：系爭餐廳原係被告王莉珠與 汪麗華 合資經營，汪麗華逝世後，由張志達與被告王莉珠繼續合夥經營，雖被告王莉珠有同意用餐客戶在餐廳內賭玩麻將，然均係於餐廳打烊之後，且在場除應客戶要求代購香菸、茶水之外，並無抽頭之行為，而被告葉敏中固曾在餐廳內與人打麻將，然當時餐廳業已打烊，無對外營業，應非屬公共場所，況被告葉敏中在場賭玩麻將曾遭督察室臨檢，更無包庇情事等語。
六、經查：
㈠、被告葉敏中固曾與陳炳璋、蕭景平、吳雅惠等人於96年1月4日，在系爭餐廳內賭玩麻將時為警查獲，惟證人陳炳璋證稱：系爭餐廳負責人係何人伊並不清楚，當日係蕭景平邀約伊至該餐廳用餐，用餐完畢後，有人提議因餐廳業已打烊，可以在餐廳內消遣一下，所以就打起麻將，打完4圈後，警察到場臨檢，係何人提議打麻將伊並無印象，賭資如何計算伊亦不確定，該餐廳並無抽成，在場以麻將賭博之人有伊、蕭景平、葉敏中及一名抱狗之女子，該次臨檢之後，伊有再次前往系爭餐廳，亦有打玩麻將，惟並無抽頭等語（96偵字第15166號卷二第198-199、209頁）；證人李麗文證稱：當日係伊先生陳炳璋之友人蕭景平邀約至該餐廳用餐，當日吃完飯後有人臨時提議打麻將，伊記得打麻將之時係於餐廳打烊之後，因屬臨時起意打麻將，所以未付費用予店家，當日僅支付用餐之費用而已，並無抽頭等語（同上卷二第201-202、210頁）；證人蕭景平則證稱：系爭餐廳係伊友人張志達所經營，96年1月4日當天係伊邀約陳炳璋及其妻李麗文一起前往用餐，因伊與張志達相識故前往該餐廳，用餐完畢後，有人提議打麻將，惟伊不記得係何人為提議，因此伊與陳炳璋、葉敏中、吳雅惠開始打麻將，當日打玩麻將有賭博金錢，方式為每底500元，每臺100元，在餐廳內打麻將無須支付費用，亦無要求胡牌或自摸後要提撥一定成數之金錢等語（同上卷二第203-204、207-208頁），則依據上開證人陳炳璋、李麗文、蕭景平等人所證述之情節以觀，顯然該次賭博係因餐廳打烊後臨時起意所為，並非由被告2人所招聚，且當場並無抽頭營利之情事，是證人陳炳璋、李麗文、蕭景平等人之證詞無得證明被告王莉珠、葉敏中有共同意圖營利而將系爭餐廳提供為賭博場所，並聚眾在餐廳內公然賭博之事實。另 衡諸 96年1月4日係因警方接獲檢舉乃前去臨檢，且入內即將被告葉敏中與賭客陳炳璋、吳雅惠、蕭景平隔離後，再分別予以訊問賭博細節之事實，業據證人陳炳璋證述：葉敏中沒有在餐廳製作筆錄，因臨檢之員警抵達餐廳時，葉敏中即被一名看起來官階比他高之警察叫過去，問了幾句話後，該名高階警察就將葉敏中帶走，臨檢完後，伊問蕭景平始知悉葉敏中係文山一分局之小隊長等語綦詳（偵字第6040號卷第16正反頁），另再參照證人李麗文亦明確證稱：臨檢當天伊與先生陳炳璋係第一次至該餐廳用餐，係蕭景平邀請伊夫婦前往用餐，後來係臨時起意始打牌，當天只有付餐費給餐廳，沒有其他費用，伊不認識葉敏中、王莉珠2人，亦不知葉敏中係小隊長等情在卷（同上偵卷第18頁），從而，由證人陳炳璋、李麗文之證述可知，該夫婦與被告2人素不相識，僅係於96年1月4日臨檢當日第一次打牌，復即遭警隔離訊問，核渠2人應無迴護被告2人之必要，則由證人證詞可明確得知系爭餐廳係在非營業時間打牌，且無抽頭行為。
㈡、復矧之96年1月4日之臨檢紀錄，其上明確載明「1、警方於現場執行臨檢時，該店已打烊未對外營業，....該店現場負責人王莉珠及其友人共5人利用店面未營業之時以麻將牌共同從事參與賭博財物，現場有麻將牌壹副，未發現有賭資。
2、經在場所有之人表示：共有四人（吳雅惠、陳炳璋、蕭景平、葉敏中）以麻將牌共同從事參與賭錢，以每底新臺幣500元，新台幣100元為1臺之規則進行賭博，言明以現金支付，於今（4）日夜間22時10分開始，並未有抽頭之情事。
....」（100偵字第6040號卷第12-13頁），則於96年1月4日被告葉敏中與陳炳璋、蕭景平、吳雅惠等人在系爭餐廳內以麻將賭博之行為，顯然未該當公然賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪之構成要件。
㈢、又證人黃梓銘證稱：伊於打麻將時曾借款予被告葉敏中，打麻將之地點即在系爭餐廳內，伊亦曾多次與周建興賭玩麻將、撲克牌過，賭金要視在場之人想要打大或打小，伊賭博均係以現金結算，現場並無人抽頭做莊，伊亦未曾支付用餐、飲料以外之茶水費等語（96年度偵字第15166號卷三第47-49頁），則縱堪認定被告葉敏中、周建興、黃梓銘等人曾在系爭餐廳內賭博之事實，惟證人黃梓銘並未證稱係於餐廳營業期間所為，況證人黃梓銘更明確稱現場並無抽頭之情事，是證人黃梓銘就公訴意旨所指之犯行，亦均無得為證明。
㈣、又證人張志達於被告葉敏中另案妨害自由案件偵查中證稱：系爭餐廳老闆原係汪麗華與被告王莉珠合資，汪麗華過世後，由伊負責與王莉珠一起經營，餐廳一樓處有約4分之1之面積可使用門簾隔起來，目的係為讓被告葉敏中等人在場打麻將，被告葉敏中會帶朋友至餐廳打麻將，麻將牌亦由被告葉敏中攜帶至現場，周建興亦有在場玩過麻將，至於有無玩撲克牌伊不清楚，因伊事情忙完後即離開餐廳，95年12月間某日晚上12時許，警方曾通知伊至餐廳，當場並未查獲賭博，雖餐廳平日晚上7、8點結束營業，然因被告王莉珠亦有鑰匙可出入，所以該次晚上12時許仍有人在店裡，被告打麻將有無賭錢伊不清楚，亦未給予伊抽頭金等語（同上偵卷一第305-308頁），則依證人張志達上開之證詞顯無從認定在場有賭博金錢之情事，更遑論是否有提供場所賭博以營利之事實。況證人張志達於原審中更證稱：伊最初係受僱於汪麗華於系爭餐廳內擔任廚師，汪麗華過世後，由伊承接汪麗華之股份與被告王莉珠一起經營，有時中午休息時間，鐵門拉下不對外營業後，偶爾會有客人於完餐後打麻將，因營業時間內會有客人，所以餐廳內有打麻將或玩撲克牌均係在打烊之後，因伊有些開公車之朋友會提早用餐，但因餐廳打烊時會有人打麻將，所以伊請朋友在營業時間內至餐廳用餐，部分朋友因伊無法配合時間，所以不願前來用餐，而餐廳之門簾本係為伊友人用餐時避免打擾其他客人而設，偵查中伊之所以供稱係為打麻將而設置，係因訊問當時感到害怕、緊張之故，伊於偵查中因表達能力問題故未為完整之陳述，被告葉敏中有時會找朋友至餐廳用餐，餐後有不認識之人提議休息時打麻將，始開始打麻將，伊於偵查中證稱被告葉敏中帶朋友至餐廳打麻將之情形即指上開情形，被告葉敏中帶朋友至餐廳用餐並非每次都有打麻將，就伊所知在餐廳內打麻將次數僅有幾次，若有打麻將之情形時，均係在用餐完畢後才開始打麻將，因伊於休息時間即先行離開，故不清楚打麻將有無賭博金錢等語（原審卷二第12-14頁），是證人張志達於偵訊或原審均未證稱打麻將係於餐廳營業時間內以及有以麻將賭博金錢等事實，更遑論可認定被告王莉珠、葉敏中有提供餐廳為賭博場所以營利之事實。
㈤、至證人吳雅惠則證稱：伊曾至系爭餐廳打麻將，當初係經由友人「 麗娟 」而認識被告葉敏中，當時朋友找去餐廳用餐，休息時間會打牌，因此知悉可以在餐廳內打牌，一起打牌之人伊不知全名，只知道黃梓銘，談天園茶坊之人伊稱呼為「 建仔 」（即周建興），伊有交付茶水費予被告王莉珠，賭博金錢均係當場以現金結算，並無記帳，96年1月4日伊亦有在餐廳內打牌，因已過營業時間始可以打牌，現場飲食、飲料均係被告王莉珠張羅，所以有交茶水錢予被告王莉珠，茶水錢自摸1次交付200元，通常拿3次等語（同上偵卷三第37-40頁），是綜上公訴人所舉之證人證詞，顯足堪認定被告葉敏中在系爭餐廳內與他人以麻將賭博金錢時，均係在餐廳打烊後之休息時間所為，是被告葉敏中辯稱並無公然賭博等語應可採信，而認為真實。而證人吳雅惠雖另證稱有交付茶水費等語，惟證人吳雅惠所證述之情節與其他曾共同在場賭博之賭客陳炳璋、蕭景平、黃梓銘等人所證述未有收取抽頭或提供一定費用予餐廳之情節皆未相符，且96年1月4日遭警臨檢該次，證人吳雅惠當時亦在場向警方表示無抽頭之情事，此有前述之臨檢紀錄在卷可稽，且該臨檢紀錄表之製作係臨檢警員刻意隔離被告葉敏中與其他人後始行訊問，已如前述，更足認並無抽頭之情事。復加以偵查中檢察官2次訊問證人吳雅惠，其分別回答：「（誰作莊？有抽頭？）我們是說茶水費，給餐廳，打小的好像給200，大一點的話就給500，錢就交給葉敏中老婆」、「（有人作莊或抽頭？）茶水錢，都是被告老婆收的，飯錢飲料都是他老婆張羅的」、「（茶水錢怎麼給？）自摸的人一次就拿200元，通常都拿個3次」（同上偵卷三第38、39頁），依其證述交付所謂之茶水費，是由贏者拿錢出來購買食物飲料，而由王莉珠負責代買，且依吳雅惠之證述，每次賭博茶水費總計金額最多僅有600元，如係謂是營利抽頭，然上開茶水費與被告等提供場地、飲食及飲料等花費，渠等所獲取之利益與成本顯不相當，則證人吳雅惠證稱交付茶水費是否即屬抽頭金之性質實有疑義。被告王莉珠辯稱：吳雅惠所稱之茶水費係朋友賭博時自己放置於桌上，需要幫忙買飲料、檳榔、香菸等，伊始幫忙購買，找零之金錢及發票伊均置放於桌上，由朋友自行處理等語，尚非不可採，依罪疑唯輕之原則，應為有利被告等之認定。
㈥、復按「刑法第270條公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，自以有積極之包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別」（最高法院83年臺上字第2334判決意旨參照），查被告葉敏中縱然有參與賭博之情事，然至多為消極未取締有賭博而已，而依卷內所有證據資料以觀，並無從認定被告葉敏中有為積極包庇賭博之行為，此由起訴書犯罪事實欄之記載亦可為相同認定，是依最高法院上開判決之意旨，被告葉敏中顯無該當包庇賭博罪之構成要件。
㈦、另證人周建興於另案妨害自由乙案中固證稱：系爭餐廳係被告葉敏中所開設之賭場，被告葉敏中常邀約伊前往賭博，伊前後共賭輸400多萬元，其中246萬5千元係採記帳之方式欠款，伊之友人張志達係在餐廳內擔任廚師，伊每次至餐廳之目的均係為賭博，並非前往用餐，且渠等係以撲克牌為賭具，以梭哈之方式論輸贏，輸贏結果均採計帳方式結算，伊每次去都會看到葉敏中老婆抽頭拿錢等語（同上偵卷一第185、250、261-262頁），惟周建興曾與證人吳雅惠、 黃仔銘 等人共同賭博，周建興之證詞核與證人吳雅惠、黃梓銘所述之賭博情節顯然相為歧異。且證人張志達亦證稱伊與周建興相當熟識，被告葉敏中曾與周建興一起至餐廳內用餐，亦見過被告葉敏中與周建興一起打麻將一、二次，周建興亦係在用餐完畢後，有人提議始開始打麻將，伊不清楚周建興有無賭輸被告葉敏中等語（原審卷二第14頁），其證詞亦與周建興之證詞迴異，且周建興僅泛稱「伊每次去都會看到葉敏中老婆抽頭拿錢」，究竟如何抽頭，並未見其說明，再參以周建興與被告葉敏中間有金錢債務之糾紛，周建興並對被告葉敏中提出妨害自由之告訴，是周建興之證詞難免有誇大其詞偏頗之虞，尚難信為真實。自不得作為不利於被告等之證據，附此敘明。
七、綜上所述，被告等辯稱渠等無公然賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及包庇賭博等語，核與事實相符，應堪採信，檢察官所舉之證據均不足以據為不利被告等之認定。此外，綜觀全案卷證資料，亦查無其他積極證據足資證明被告等分別涉有檢察官所指之公然賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及包庇賭博等犯行，不能證明被告2人犯罪，揆諸首揭說明，即應諭知被告2人均無罪之判決。原審基此依審理結果所得而為被告無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。
八、檢察官上訴意旨略稱：證人張志達於偵查中證稱：被告葉敏中時常邀同賭客前往該餐廳賭博，因此用餐客人均不太喜歡前往該餐廳用餐，以致該餐廳營業狀況不佳，且餐廳內打麻將的地方會用門簾隔起來，可見該餐廳若非於營業時間內有賭博情事，客人應不至於因為賭博之原因而不用餐，亦無以門簾阻隔打麻將處之必要。又本院100年度上更㈡字第161號判決認定被告2人自95年10月起即陷於資力不足之狀況，不僅無力支付廚師張志達之薪資，且無力繳交信用卡全部款項，故賭客周建興積欠被告葉敏中之246萬5千元應係賭債而非借款，益徵被告2人係藉供給他人賭博場所抽頭以營利及增加收入，應認證人吳雅惠所說之「茶水費」即屬抽頭金之性質，原審判決認事用法尚有未洽等語。惟查證人張志達於原審中已證稱：有時中午休息時間，鐵門拉下不對外營業後，偶爾會有客人於完餐後打麻將，因營業時間內會有客人，所以餐廳內有打麻將或玩撲克牌均係在打烊之後，因伊有些開公車之朋友會提早用餐，但因餐廳打烊時會有人打麻將，所以伊請朋友在營業時間內至餐廳用餐，部分朋友因伊無法配合時間，所以不願前來用餐等語，已明確證述係於鐵門拉下不對外營業後始打麻將，核與證人陳炳璋、李麗文、吳雅惠均證稱系餐廳打烊後始開始打麻將相符合，已如前述。又依吳雅惠證述交付所謂之茶水費，是由贏者拿錢出來購買食物飲料，而由王莉珠負責代買，且依吳雅惠之證述，每次賭博茶水費總計金額最多僅有600元，如係謂是營利抽頭，然上開茶水費與被告等提供場地、飲食及飲料等花費，渠等所獲取之利益與成本顯不相當，證人吳雅惠證稱交付茶水費是否即屬抽頭金之性質實有疑義，亦如前述。檢察官認被告2人自95年10月起即陷於資力不足之狀況，被告2人係藉供給他人賭博場所抽頭以營利及增加收入，應認證人吳雅惠所說之「茶水費」即屬抽頭金之性質，所言尚屬臆測，是檢察官提出之上訴理由尚不足為被告等有罪之積極證明，基於無罪推定原則，原判決為被告等無罪之諭知，核與證據法則無違，公訴人仍執以指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王全成到庭執行職務。
中華民國101年5月8日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官陳明珠法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
被告葉敏中部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後
10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告王莉珠部分不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官鄭信昱中華民國101年5月8日