裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第120號刑事判決
裁判日期：民國96年02月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第120號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度重訴字第10號，中華民國95年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第7246號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之毒品海洛因捌包（驗餘淨重貳捌零點柒捌公克）沒收銷燬；毒品海洛因包裝袋捌個（總重壹貳點肆壹公克）沒收。
事實及理由
一、構成犯罪要件之事實：乙○○明知某年籍姓名不詳綽號「 阿文 」之成年男子，於民國九十五年五月三十一日，在臺北市○○區○○○路、玉門街附近公園旁，交付委託其代為保管之八包粉末狀物品係第一級毒品海洛因（每包約三十七公克，共計淨重二八○．七八公克），竟予以受託保管而非法持有之。惟該綽號「阿文」之年籍姓名不詳之成年男子獲悉乙○○之母因生病住院將接受換肝手術，急需醫藥費，遂稱如以每包新臺幣（下同）二十二萬元之價格將海洛因賣出，每出售一包海洛因將給予二萬元作為報酬，乙○○因其母親欲接受換肝手術花費甚大，無力負擔，為籌措醫藥費遂另行起意販賣。而於同年六月一日下午，乙○○自其住處隨身攜帶上開海洛因一包至臺北市○○區○○○路附近之賭場，欲伺機販售不特定人。於同日二十三時許，在臺北市○○區○○○路○○○號前，尚未賣出即為警查獲，扣得其持有供販賣之海洛因一包，並經乙○○同意帶警至臺北縣蘆洲市○○街○○○巷○○號四樓住處房間床頭櫃內查獲供販賣之其餘七包海洛因，始悉上情。
二、認定被告犯罪之積極證據：㈠被告乙○○坦承綽號阿文之男子於上揭時地，交付第一級毒
品海洛因八包託其保管，嗣因其母親欲接受換肝手術花費甚大，為籌措醫藥費遂另行起意販賣等情。
㈡法務部調查局九十五年六月二十二日調科壹字第040004404
號鑑定通知書，證明扣案之八包白色粉末均係第一級毒品海洛因之事實。
㈢臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥品尿液檢驗報告：證明被
告為警逮捕後所採集之尿液內並無第一、二級毒品之反應，益徵被告並無施用毒品之習性。
三、被告辯解要旨：否認販賣，承認意圖販賣而持有海洛因。
四、爭點整理：㈠扣案八包白色粉末是否為第一級毒品海洛因。
㈡被告自綽號「阿文」處收受代為保管上開第一級毒品海洛因
，究係與綽號「阿文」者自始基於共同販賣海洛因之故意或受託保管後始意圖販賣而持有之。
五、本院判斷：㈠扣案八包白色粉末是否為第一級毒品海洛因：
扣案之白粉，經送法務部調查局鑑定結果，確均含有海洛因成分（合計淨重二八○．七八公克，空包裝總重一二．四一公克，純度六五．四七%，純質淨重一八十三．八三公克），有法務部調查局九十五年六月二十二日調科壹字第040004404號鑑定通知書在卷可憑（見偵查卷第七十二頁），上開扣案粉末確為第一級毒品海洛因無誤。
㈡被告自綽號「阿文」處收受代為保管上開第一級毒品海洛因
，究係與綽號「阿文」者自始基於共同販賣海洛因之故意或受託保管後始意圖販賣而持有之：
⒈按販賣毒品罪並不以販入之後復行賣出為要件，只須以營利
之意思將毒品販入或賣出，有一於此為犯罪之構成要件。而意圖販賣而持有毒品罪，係指意圖販賣而販入以外之原因而持有毒品，嗣後始意圖販賣者而言，即被告如非以意圖販賣而販入，而係以單純施用或其他原因而持有，嗣後始萌生營利意圖販賣待價而沽，而尚未著手於販賣之情形而言。另按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品，自應以毒販與購毒者就買賣毒品之內容有所表示時，應認已經著手販賣毒品之實施（最高法院九十三年度台上字第四六二號判決意旨參照）。
⒉查被告於警詢時供稱：警方所查獲之上開毒品，係九十五年
五月三十一日凌晨三時左右，綽號「阿文」之男子電約我至台北市○○○路、玉門街口，將上開毒品分裝好寄放在我處，並表示可以每包約三十六公克之海洛因，售出二十二萬元後，即表示近日出國，待回台灣再說，因我母親有肝炎需換肝，醫藥費龐大（約需五、六十萬元），且我無業收入不穩定，我為籌醫藥費才想將此批毒品販售出去，但未及找到買家，即為警察查獲等語（見偵查卷第十六、十七頁）；於偵訊時供稱：「（為何要賣毒品？）我需要錢，母親要換肝」；「他知道我對毒品不懂，都是他單向與我聯絡，我不會侵占他的毒品，他叫我去民族西路附近的賭場賣」、「之前他說要出國，我之前是在賭場上班，他來賭博認識的，我們認識約一年，最近他知道我缺錢」等語（見偵查卷第三九、四○頁）；於原審審理時供稱：「（扣案海洛因是何人交給你？）綽號阿文」、「有一次他找我聊天，他問我要不要試試看，他要出國的前一天將海洛因交給我，我只知道阿文是在三重、蘆洲出入，其他我不知道」等語（見原審卷五六、五七頁），並有被告母親 翁月娥 台北榮民總醫院之診斷證明書二份在卷可佐（見原審卷第十二、三五頁）。足證被告起先僅係基於為綽號「阿文」之男子所託而保管上開毒品意思而持有上開毒品，並非與「阿文」者意圖營利之意思而販入甚明。嗣因其母換肝需龐大之醫療費用始起意販賣，而被告於九十五年六月一日晚間十一時許，持有毒品海洛因一包外出前往台北市○○區○○○路賭場附近，伺機找尋買家，惟尚未找到交易對象著手於販賣毒品之前，即為警查獲，揆諸前揭判決意旨，被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。
六、論罪科刑之法律：㈠查海洛因是毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級
毒品。又毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於公布後六個月即九十三年一月九日施行，被告行為後法律業有變更，惟有關該條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有罪及第十一條第二項之持有第二級毒品罪，其條文並未修正變更，並無新舊法比較之問題，依新修正刑法第二條第一項規定，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例，附此敘明。
㈡被告意圖販賣而持有海洛因，核其所為係犯修正前毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪。
七、撤銷改判之理由：㈠本件被告並非基於意圖營利而販入之原因而持有上開毒品，
而係受綽號「阿文」者委託保管毒品後，嗣因其母生病手術需醫藥費，才另行起意販賣，惟尚未找到買主洽定交易對象、價格，而於著手販賣前，即為警查獲，已如前述，原審遽認被告係基於販賣之意圖而收受上開毒品且已著手於販賣毒品之際而查獲，容有未洽。
㈡被告上訴意旨請求改依意圖販賣而持有毒品論罪，為有理由
，原判決既有前揭可議而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
八、量刑審酌之事由：爰審酌被告之犯罪動機係因其母親欲接受換肝手術花費甚大，無力負擔才出此下策，惟尚未著手於販賣行為即被查獲，而毒品並未流入市面，未造成危害社會之事實，被告亦未獲得任何利益及犯罪後態度良好，頗具悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
九、沒收：扣案之海洛因八包（驗餘淨重二八○．七八公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。又裝盛上開海洛因之包裝袋八個（總重一二．四一公克），係共犯綽號「阿文」之成年男子所有供販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定併予宣告沒收。
十、適用之法律：㈠程序法方面：刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段。
㈡實體法方面：修正前毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國96年2月15日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳祐治法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國96年2月15日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有專供製造或施用毒品之器具者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。