裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2926號刑事判決
裁判日期：民國96年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2926號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字1371號，中華民國95年10月31日第一審判決（起訴：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2782、2956號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，甫於民國94年10月4日執行完畢釋放，詎仍不知悔改，而為下列施用毒品犯行：
㈠95年5月22日中午，在女友所駕駛車牌號碼00-0000小客車上
，停放於不詳地點，以摻入香菸點燃方式，施用海洛因1次。嗣於95年5月22日晚上11時40分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○號前為警查獲。
㈡95年5月22日中午，在女友所駕駛車牌號碼00-0000小客車上
，停放於不詳地點，以自製玻璃球吸食器施用第二級毒品甲基安非他命1次。於同上㈠時間地點為警查獲，並扣得玻璃球吸食器1個。
㈢95年7月18日晚上8時30分許，在位於彰化縣彰化市○○路○
段○○巷○○號之「米蘭汽車旅館」306號房間內，以摻入香菸點燃方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年7月18日晚上11時許，在上開房間內，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.52公克）。
二、案經彰化縣警察局和美分局、臺中市警察局第二分局先後報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，迭據被告甲○○於警、偵訊、原審、本院審理時坦承不諱，且於95年5月23日經採集尿液送請檢驗，結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應、於95年7月18日經採集尿液送請檢驗，結果確呈嗎啡陽性反應，此有銓昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告2紙附卷可稽（見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第09500018489號卷第16頁、原審卷第22頁），且扣案之白粉1包，經送鑑驗確含有第一級毒品海洛因成分（淨重0.52公克），亦有法務部調查局95年8月15日調科壹字第140013188號鑑定通知書1份附卷可參（見原審卷第10頁），復有前開毒品海洛因1包、被告所有供施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1個扣案可資佐證，被告自白實堪採信。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年10月4日執行完畢釋放，有被告之全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查。其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品之罪，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有第一級、第二級毒品，其持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告分別於95年7月1日新修正刑法施行前後之5月22日及7月18日，各施用第一級毒品海洛因1次，新刑法已刪除連續犯之規定，此2次犯行原存之連續關係，因新刑法於00年0月0日生效後受阻斷，應予分論併罰，然後再與前開於新法施行前所犯之施用第二級毒品罪，全部依修正前之刑法第51條第5款併合處罰（參考最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨），原審依毒品危害防制條例第10條第1、2項、刑法第11條前段、第2條第1項，修正前刑法第51條第5款，審酌被告有觀察勒戒前科，前次所犯竊盜案件（臺灣彰化地方法院94年度訴字第1277號），甫於95年3月15日宣判，尚未入監服刑，仍不知悔改而再度施用毒品，被查獲一次後仍不知收斂，惡性非輕。被告高中肄業學歷，已離婚，育有二子，子女託被告之父母照顧中。被告自述染上毒癮前僅打工月收入2萬多元，若要扶養家庭，其實甚為勉強，但在如此經濟條件下，被告竟還吸毒沈淪，深夜與女友在外流連不歸，被告顯然沒有善盡對家庭責任，缺乏自制能力。毒品是家破人亡的不歸路，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重侵害他人權益，及犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處施用第一級毒品有期徒刑6月及7月，施用第二級毒品有期徒刑3月，並定應執行刑有期徒刑1年。並諭知扣案之海洛因
1包（驗後淨重0.52公克）及其包裝袋為毒品（法務部調查局調科壹字第０９３００１１３０６０號函亦同此見解，詳法官辦理刑事案件參考手冊㈠－毒品危害防制條例部分－334頁），玻璃球吸食器1個為專供施用毒品之工具，均宣告沒收銷燬之，核其認事用法，並無不合，本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持。
三、檢察官上訴意旨略以：被告甲○○另於95年8月18日或其前4日內之某一時點，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又施用毒品具有成癮性，因此必然是反覆為之，且施用行為本身即有反覆為之的性質，故被告接連2次施用第二級毒品甲基安非他命及接連施用第一級毒品海洛因多次之犯行，在法律評價上應均屬於包括一罪的集合犯，依審判不可分之原則，該次犯行應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認原判決允當云云。經查：所謂之集合犯，係因刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時即予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上即稱之「集合犯」，凡職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，其犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法者於立法時即予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為一個反覆、延續性之行為觀念者，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品本質上並非必然有反覆、延續實行之特徵，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，是與集合犯之性質不相符，被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行均非屬集合犯之範疇。又檢察官於起訴事實中亦未論及被告有於95年7月18日或其前4日內之某一時點，有施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為，故此部分事實非審判效力所及，本院自無從予以審理，檢察官之上訴均非有理由，應予駁回。
四、檢察官起訴事實記載被告自95年3、4月間某日起，至95年7月18日晚上8時30分許止，在位於彰化縣彰化市○○路○段○○巷○○號之「米蘭汽車旅館」306號房間內等地，多次施用第一級毒品海洛因，而被告於95年7月19日偵訊時亦自白自95年3、4月間起至95年7月18日晚上施用海洛因毒品多次，然「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，是關於被告上開自白，除被告於95年5月22日晚上11時40分許及95年7月18日晚上11時許分別經警查獲，採尿送驗結果，確呈嗎啡反應，證明被告確有於查獲前施用第一級毒品海洛因2次外，查無被告於上開時間另有多次施用海洛因之事證，因此，自不得單以被告自白，作為認定被告此部分有罪之唯一證據。此外，又復查無其他積極確切之證據，足資證明被告有何另施用第一級毒品犯行，不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開本院認定成罪之施用第一級毒品犯行具有集合犯之實質上一罪之關係，本審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月18日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官王國棟法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
第一級毒品得上訴。
第二級毒品不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪麗華中華民國96年1月18日