裁判字號：最高法院110年台上字第3228號刑事判決
裁判日期：民國110年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第3228號上訴人臺灣高等檢察署檢察官孫治遠被告陳于柔上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月19日第二審判決（109年度原上訴字第12
3號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度毒偵字第99號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、民國109年1月5日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。又本次修正之毒品條例第35條之
1定有過渡條款，其本文第2款前段僅規定：「審理中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」等語。顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。是解釋毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第30
3條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。
三、本件原判決以公訴意旨略以：被告陳于柔基於施用第一級毒品海洛因犯意，於108年12月17日22時許，在位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號3樓之3友人住處，將海洛因捲入香菸吸食，施用第一級毒品海洛因1次，因認被告涉犯毒品條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌等語。原審認定：
被告前於94年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）少年法庭以94年度少調字第170號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年10月5日釋放出所，並經宜蘭地院少年法庭為不付審理裁定確定，此後被告所涉各該施用毒品犯行，固經起訴、判刑或執行，然均未再受觀察、勒戒或強制戒治處分，本案被告被訴於「108年12月17日」施用第一級毒品海洛因，距其最近1次犯施用毒品罪經依法觀察、勒戒執行完畢釋放之「94年10月5日」，期間已逾3年，揆諸前揭說明，自應依修正後之毒品條例第20條第3項、現行毒品條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事而依職權裁定觀察、勒戒，應認檢察官就被告施用第一級毒品犯行之起訴程序屬違背規定，且無從補正，第一審漏未審酌及此，而逕為諭知被告有罪之實體判決，尚有未合；檢察官提起第二審上訴主張本案應由法院依職權裁定觀察、勒戒等語，然未具體說明是否已本於職權為審酌裁量，難認有據，惟檢察官提起第二審上訴指摘第一審判決論處罪刑不當，則為有理由，應將第一審判決撤銷，改諭知不受理之判決（另被告涉犯施用第二級毒品罪嫌部分，業經原審改判決不受理，未據檢察官上訴而確定）。經核於法並無不合。
四、檢察官上訴意旨略以：原判決未依修正後之毒品條例第35條之1規定，依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，逕為不受理判決，有判決不適用法則之違法等語。忽略立法理由（或說明）究非法律條文本身，僅止於謀求程序之經濟，未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，自非合法上訴第三審之理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年4月30日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年5月4日