裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第1069號刑事判決
裁判日期：民國106年01月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度訴字第1069號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告張凱雄選任辯護人鞠金蕾律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第10030號、105年度毒偵字第2236號、2610號），本院判決如下：
主文張凱雄犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。附表編號一部分，應執行有期徒刑捌月；附表編號二、三部分，應執行有期徒刑肆年貳月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、張凱雄分別為下列犯行：
（一）明知 愷他 命（Ketamine，即俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定第三級毒品，並經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得轉讓，竟基於無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國105年4月10日16時許，在彰化縣鹿港鎮某電子遊戲場外其所駕駛之自小客車內，無償轉讓摻有愷他命之香菸（無積極證據證明轉讓之數量已達淨重20公克以上）予 黃志強 1次；另於105年4月14日上午3時許，在彰化縣鹿港鎮基督教醫院附近其所駕駛之自小客車內，無償轉讓摻有愷他命之香菸（無積極證據證明轉讓之數量已達淨重20公克以上）予黃志強1次。
（二）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於105年5月6日上午7時47分24秒、8時43分51秒、8時18分50秒、9時25分49秒，以門號0000000000號行動電話與泰籍勞工BOONJANDA（中文姓名： 阿雷 ，下稱阿雷）持用之行動電話聯絡後不久，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○弄○○號附近某橋上，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣交付甲基安非他命1包予阿雷，並收取價金1,000元。
（三）前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年12月10日執行完畢釋放；其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復於100年間，因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第1564號判決判處有期徒刑3月確定。仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年10月14日上午8時許，在其位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號2C房之前租屋處，以將海洛因、甲基安非他命放入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。
嗣經警持本院核發之搜索票，於105年10月14日上午9時許，在前揭租屋處，扣得甲基安非他命6包（驗餘淨重依序為9.2074公克、1.5726公克、0.2779公克、1.6494公克、0.505公克、0.3582公克，合計13.5705公克，純質淨重合計11.638公克）、電子磅秤1臺、安非他命吸食器1組、夾鏈袋1包、ASUS廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），另經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人黃志強、阿雷於警詢之證述，雖屬審判外之陳述，然檢察官、被告張凱雄及辯護人均未爭執其證據能力，本院審酌上開證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法具有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第45頁反面、第71頁反面至第74頁），並經證人黃志強、阿雷於警詢、偵訊中證述明確〔見臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）105年度偵字第10030號卷（下稱10030號卷）第46頁至第48頁、第55頁至第58頁、98頁至第99頁反面、第226頁〕，復有通訊監察譯文在卷可稽（見10030號卷第53頁及反面、本院卷第34頁及反面）。又被告於105年10月14日經警採集尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見彰化地檢署105年度偵字第2610號卷第36、37頁）。另扣案之透明晶體6包，經送驗結果，均檢出甲基安非他命（送驗數量依序為淨重9.2215公克、1.5755公克、0.2805公克、1.6522公克、0.5063公克、0.3598公克；驗餘淨重為9.2074公克、1.5726公克、0.2779公克、1.6494公克、0.505公克、0.3582公克，驗餘淨重合計13.5705公克，純質淨重合計11.638公克），亦有卷附衛生福利部草屯療養院鑑驗書2份可憑（見本院卷第64至66頁），且被告自承其販賣甲基安非他命係從中賺取自己施用之量，而販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁風險而販賣，是被告販賣甲基安非他命，有從中賺取牟利之意圖及事實，亦堪確定。綜上，被告前揭犯行，事證均已明確，堪以認定。再被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年12月10日執行完畢釋放；其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復於100年間，因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第1564號判決判處有期徒刑3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。本件被告雖於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年後再犯本案施用毒品犯行，惟被告既於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內早已違犯施用毒品罪經本院科處刑罰確定，顯見施以觀察、勒戒及強制戒治，無法收其果效，自無毒品危害防制條例第20條所定「五年後再犯」付觀察、勒戒之除刑化規定適用之餘地，應予追訴處罰依法論科（最高法院95年度第7次刑事庭會議參照）。
三、論作科刑及沒收
（一）按愷他命成分應屬藥品管理，列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，目前愷他命未經行政院衛生福利部依藥事法第22條第1項第1款規定公告為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，故非藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。而藥品須經行政院衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入。經查行政院衛生福利部藥品許可證登記資料，核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之液體注射劑等情，此有行政院衛生福利部（改制前為衛生署）100年11月10日FDA管字第1000075736號函及檢附之核准資料可佐，並為本院職務上所知悉。本案被告轉讓之愷他命係摻在香菸內，並非注射製劑，自非合法製造、輸入，且國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，而本案被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，依經驗法則判斷被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，擇一處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決參照）。而92年7月9修正公布，並自公布後6個月施行之毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金；95年5月30日修正公布並自95年7月1日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」、104年12月2日修正公布並自同年月4日生效施行之法定本刑修正為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。」，是藥事法第83條第1項之罪之法定本刑顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，又縱依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑至二分之一之規定加重結果，毒品危害防制條例第8條第3項之最重本刑成為有期徒刑4年6月，亦較藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之最重本刑為輕，故依前揭「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，本案自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號、98年度臺上字第6962號判決，臺灣高等法院暨所屬法94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第2號結論意旨可資參照）。是核被告就犯罪事實欄一之
（一）所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。
（二）被告就犯罪事實一之（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告就犯罪事實一之（三）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯施用第一、二級毒品罪，係屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重論以施用第一級毒品罪。
（四）被告所犯事實欄一之（一）至（三）共4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。
（五）被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑6年，入監執行，於96年12月25日縮刑假釋出監；又因賭博、恐嚇取財、毒品案件，分別經法院判處有期徒刑3月、7月、3月確定，再經裁定定應執行有期徒刑11月；因毒品案件，分別經判處有期徒刑5月、4月確定，再經裁定定應執行有期徒刑8月確定，上開假釋再經撤銷，所餘殘刑並與前揭罪刑接續執行，於103年11月17日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重，均加重其刑。
（六）再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第4條第2項，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，刑度可謂重大。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所規定之法定最低本刑卻均相同，顯有違「罰當其罪」之原則。是若審酌個案情狀，認為處以法定最低刑度以下，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第二級毒品對象僅1人，為小額交易，可見其販賣毒品數量甚微，獲利非鉅，被告至多不過為毒品供應線最下游的散貨賣家，其惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，倘就上揭部分科以無期徒刑刑或7年以上有期徒刑之法定刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，本院因而認被告販賣第二級毒品之犯行，縱處以最低本刑7年有期徒刑，猶嫌過重，爰就被告販賣第二級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依法先加後減。
（七）審酌被告明知愷他命係列管第三級毒品即偽藥，容易成癮，竟隨意轉讓愷他命予證人黃志強施用，且無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶意圖營利販賣毒品，危害社會治安及國民健康甚巨，另前因施用毒品犯行，已經觀察、勒戒及科處罪刑執行完畢，仍不知警惕，意志不堅，復予施用，足見其未徹底戒除施用毒品之惡習，並兼衡其犯後終能坦承犯行，尚有悔意，暨被告自承係國中畢業學歷，從事臨時工，未婚，家有母親、弟弟、哥哥、嫂嫂，經濟狀況不佳之智識、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就附表編號一及二、三部分，分別定應執行刑。
（八）沒收部分：⒈查被告就犯罪事實一之（一）、（二）行為後，刑法關於
沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得，應逕適用修正後刑法第38條之1規定。另本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃應依增訂刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
⒉本件未扣案之門號0000000000號SIM卡1張及所插入使用之
三星廠牌行動電話1支，均係被告所有供犯罪事實一之（二）所示犯行使用之物，業據被告供述在卷（見本院卷第71頁），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項規定，於各該項下宣告沒收之，且依修正後刑法第38條第4項規定，於不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告就犯罪事實一之（二）販賣毒品所得價金雖未扣案，惟既係其犯罪所得，應依修正後刑法第38之1第1項前段規定，於該次販賣毒品犯行項下宣告沒收之，並依修正後刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒊扣案之甲基安非他命6包，均係本案被告施用毒品所餘之
物，業據被告供述在卷（見本院卷第70頁反面），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於該罪項下，宣告沒收銷燬之。另扣案之電子磅秤1臺、安非他命吸食器1組、夾鍊袋1包，均係被告所有供施用毒品犯行使用，應依刑法第38條第2項前段規定，於該項下宣告沒收之。
⒋上開宣告之多數沒收併執行之。
⒌起訴書雖記載被告就犯罪事實一之（一）2次轉讓犯行，
均係以0000000000號門號聯絡號為之，惟被告供承2次均係聯絡見面後，始生轉讓之犯意並為之（見本院卷第72頁及反面），且各該譯文內容亦未見提及轉讓偽藥之意（見10030號卷第53頁），是尚無證據證明前揭門號及所插入之行動電話係供轉讓犯行使用，不予宣告沒收。至其餘扣案物，尚無證據證明係供本案犯罪所用，且非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項、刑法第11條、第2條第2項、第55條、第47條第1項、第59條、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中華民國106年1月19日
刑事第九庭審判長法官田德煙
法官魏志修法官蘇品樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月19日
書記官林子惠附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───┬──────────┐│編號│犯罪事│所犯罪名及諭知之刑及│││實欄│沒收│├──┼───┼──────────┤│一│一之（│張凱雄明知為偽藥而轉│││一）│讓，共貳罪，均累犯，││││各處有期徒刑伍月。│││││├──┼───┼──────────┤│二│一之（│張凱雄販賣第二級毒品│││二）│，累犯，處有期徒刑參││││年捌月。未扣案之門號││││0000000000││││號SIM卡壹張及三星廠││││牌行動電話壹支、新臺││││幣壹仟元，均沒收之，││││於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。│├──┼───┼──────────┤│三│一之（│張凱雄施用第一級毒品│││三）│，累犯，處有期徒刑拾││││月。扣案之甲基安非他││││命陸包（驗餘淨重合計││││一三點五七零五公克）││││沒收銷燬之；扣案之電││││子磅秤壹臺、安非他命││││吸食器壹組、夾鍊袋壹││││包，均沒收之。│└──┴───┴──────────┘