裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1005號刑事判決
裁判日期：民國107年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1005號上訴人即被告 蕭容鈿 義務辯護人 林易志 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴字第22號，中華民國107年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度毒偵字第3598號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭容鈿（原名 蕭麗雪 ）前於民國87年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治所施以強制戒治，嗣經停止強制戒治、撤銷停止強制戒治，於89年9月16日強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1108號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第8121號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而釋放；該次施用毒品之犯行，並經原審法院以91年度訴字第3581號判決判處有期徒刑8月確定。詎又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年6月19日某時，在其位於高雄市○鎮區○○街○巷○○號之住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日不久後，在上址住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年6月20日為警持檢察官核發之鑑定許可書通知蕭容鈿到場採尿，經送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應（起訴書併載為呈可待因、安非他命陽性反應，應予更正），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面本件上訴人即被告蕭容鈿（下稱被告）所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述（見本院卷第39頁反面），經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定行簡式審判程序。而依刑事訴訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面
一、事實欄所載之施用毒品之事實，業據被告於偵查及原審坦承不諱（見偵卷第18頁，原審訴字卷第49頁反面、第57頁正、反面，本院卷第39頁反面），且其於106年6月20日11時許，為警持檢察官核發之鑑定許可書採尿送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應之事實，有臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書（見警卷第4頁）、勘察採證同意書（見警卷第5頁）、高雄市政府警察局林園分局查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表（見警卷第6頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄106年7月11日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：林偵106220號）（見警卷第7頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，不得施用、持有。次按，毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第
3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止強制戒治、撤銷停止強制戒治，於89年9月16日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1108號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢5年內之91年間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第3581號判決判處有期徒刑8月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告於初犯觀察、勒戒執行完畢後，5年內已再犯施用毒品犯行（原審法院91年度訴字第3581號判決），揆諸前揭說明，被告再施用第一、二級毒品即應依法追訴，本院自得就被告本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，予以論罪科刑。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其於施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，俱應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、本件係經由對被告之毒品來源 涂惠琳 （綽號「妹阿」）實施通訊監察，由通訊監察譯文內容得知涂惠琳販賣毒品予被告及前夫 懷永康 ，遂於106年6月14日由檢察官對購毒者即被告核發鑑定許可書，鑑定其尿液有無施用毒品反應，因而於106年6月20日為警持該鑑定許可書通知被告到場採尿，並提示涂惠琳與被告、懷永康間之通訊監察譯文確認被告是否係向涂惠琳購買毒品，被告於警詢時雖坦承向涂惠琳購毒施用，惟其表示已經很久沒有施用毒品各節，有被告之警詢筆錄（見警卷第2頁反面）、上開鑑定許可書（見警卷第4頁）、通訊監察譯文（見原審訴字卷第37頁至第39頁反面）等件存卷可參，嗣經本院再度向高雄市政府警察局刑事警大隊函查結果，亦為相同之說明（見本院卷第46頁），足認警方於被告到案前，由通訊監察所得之資料即已合理懷疑被告有施用毒品之具體證據，是縱令被告於尿液檢驗報告完成前向警方或檢察官坦承施用第一、二級毒品之犯行，亦難謂被告施用第
一、二級毒品之犯行屬有偵查犯罪職權之公務員未發覺之罪而與自首要件相符，被告辯稱係自首云云，委無可採。
六、原審認被告罪證明確，因而適用前開規定，審酌被告前因施用毒品案件業經觀察、勒戒及強制戒治後，不思徹底戒毒、猶仍在假釋期間內犯本案之施用第一、二級毒品、被告前有施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書案件之刑事紀錄，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，素行非佳、施用毒品係自戕行為，對社會造成之危害並非直接、犯後終知坦承犯行，態度尚可；及自陳高中肄業、現無工作、在家照顧2名孫女、分別為1歲2月、1歲8月、離婚、育有2女、大女兒產女後即離家、與70多歲母親、罹有腦性麻痺之妹妹、小女兒及2名孫女同住、經濟來源係母親及男友提供生活費（見原審卷第58頁反面至第59頁）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑1年；就施用第二級毒品部分量處有期徒刑6月，並就量處有期徒刑部分諭知如易科罰金以新台幣1000元折算1日。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
七、被告上訴意旨略以：縱被告所為不符合供出毒品之來源因而查獲之要件，亦應列入刑法第57條審酌之事由，原審未併予審酌，顯然不當；另審酌被告之家庭狀況，請求宣告緩刑，以免中斷小孩之照顧等語。惟查：㈠緩刑之宣告須以暫不執行為適當為必要，此觀刑法第74條第1項規定自明。如前所述，被告屢犯施用毒品案件，本案被告係於假釋後再犯，且施用毒品之再犯率高，則為緩刑之宣告並不適當。㈡刑法第57條規定「科刑時應以行為人之責任基礎，……為科刑輕重之標準」，開宗明義宣示「責任主義之原則」。亦即刑罰以行為人之責任為基礎，就其「行為」本身之惡害程度予以非難評價，俾使「罪刑均衡」（最高法院104台上字第1954號判決參照）。然而犯罪既係由「行為人」所引起，行為人因構成要件行為承受刑罰，於科刑時應納入行為人作為評價之標的，因此行為人之「人格」亦為量刑時需要考量之事項。刑法第57條因而規定：「犯罪行為人之生活狀況」、「品性（例如前科、素行紀錄）」、「知識程度」、「與被害人之關係」、「犯罪後態度」等亦為量刑時所應考慮之事由。此部分量刑事實之特徵在於上開因素或僅係行為人一身事由，或存於犯罪發生之前，或是犯罪後面對所犯之罪所採取之態度，與犯罪情節無直接密切之關聯性。行為人之生活狀況，例如經歷乃至生活史、健康狀況、家庭環境、生活狀況等是；品性部分，例如前科、素行紀錄；犯後態度方面，如是否自白、有無湮滅罪證、是否協助偵查、賠償被害人家屬等。因此犯後態度，係與犯罪事實無關之量刑因素，屬犯罪預防層面問題，在量刑時基於罪刑均衡原則，僅能微調其刑量，不宜為過度之評價。本件原審原判決雖未就被告犯後協助犯罪之偵查部分為審酌，然已就犯後態度為審酌，縱未併審酌上情，因不影響於刑罰之輕重，自不得指為違法或不當。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國107年12月18日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官楊智守法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月18日
書記官林昭吟附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。