裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第2180號民事判決
裁判日期：民國103年05月09日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決102年度訴字第2180號原告匯興資產管理有限公司法定代理人 褚丹明 訴訟代理人 李育昇 律師被告 許潔柔 （原名： 許素珠 、 許紘慈 ）
許綵蘭 （原名： 許素蘭 ）上列二人訴訟代理人 許安林 住高雄市○○區○○路○○○○○○號上列當事人間因請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國103年4月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告許綵蘭應給付被告許潔柔新台幣壹佰壹拾壹萬柒仟壹佰柒拾肆元，並由原告代位受領。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴原聲明：確認被告2人間於民國93年9月14日就坐落高雄市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍1/4）及其上同段9建號（門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號，權利範圍全部）建物（下合稱系爭房地），設定之普通抵押權所擔保之債權新台幣（下同）1,200,000元不存在，及其上之抵押權設定，應予以塗銷。嗣變更聲明為：被告許綵蘭應給付被告許潔柔1,117,174元，並由原告代位受領。兩者主張之基礎事實均為上開抵押權所擔保之債權不存在，揆諸前開說明，原告所為訴之變更應予准許。
二、本件被告許綵蘭未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：訴外人 許螓葳 （原名： 許芸綺 、 許素芬 ）於民國83年12月28日，邀同被告許潔柔擔任連帶保證人向訴外人台灣土地開發信託投資股份有限公司（已更名為：台灣土地開發股份有限公司，下稱台開公司）借款5,600,000元，茲因未按時償還借款，訴外人台開公司乃向本院聲請強制執行未果，尚欠本金5,576,215元，及自84年4月25日起至清償日止，按年息9.5％計算之利息，本院遂於87年12月4日核發86年度執字第27909號債權憑證（下稱系爭債權憑證）予台開公司，嗣台開公司於100年5月6日將上開債權及其從權利，依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項規定讓與原告，並公告及通知被告許潔柔。嗣原告持上開債權憑證聲請強制執行，經本院以101年度司執字第86112號強制執行事件受理在案（下稱系爭執行程序），並拍賣被告許潔柔所有之系爭房地，而被告許綵蘭在系爭執行程序中以系爭房地之第二順位抵押權人參與分配獲償1,117,174元，然被告許潔柔未向被告許綵蘭借款1,200,000元，竟於93年
9月14日設定第二順位普通抵押權1,200,000元（下稱系爭抵押權）予被告許綵蘭，被告許潔柔自得依民法第179條不當得利法律關係，請求被告許綵蘭返還上開獲償之1,117,174元，因被告許潔柔怠於行使上開不當得利請求權，原告爰依民法第242條之規定，代位許潔柔請求許綵蘭返還上開款項等語。並聲明求為判決：㈠被告許綵蘭應給付被告許潔柔1,117,174元，並由原告代位受領。㈡訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告則以：原告前以被告2人間通謀虛偽設定系爭抵押權為由，對系爭執行程序分配表，提起分配表異議之訴，經本院以102年度訴字第567號判決原告敗訴確定，原告再提起本訴，與法有違。又被告2人為姊妹關係，被告許潔柔一家三口於70年間借住許綵蘭家，被告許綵蘭於73年交付現金60,000元予許潔柔支付購買系爭房地之頭期款，之後每月借6,000餘元予許潔柔支付房貸，至93年9月14日止許綵蘭總共借款予許潔柔之金額已逾1,200,000元，因念及姊妹之情僅以1,200,000元計，被告許潔柔因此設定系爭抵押權予被告許綵蘭供擔保該借款債權。另系爭債權憑證之執行名義為系爭本票之票款請求權，其消滅時效僅3年，應於90年12月
4日時效完成，是訴外人台開公司於91年8月28日復持系爭債權憑證聲請強制執行已罹於時效，又原告自台開公司受讓之借款返還請求權，其消滅時效固為15年，然該筆借款於84年1月24日已發生，應於99年1月23日消滅時效完成，是本件原告至102年8月12日始起訴，亦已罹於消滅等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠訴外人許螓葳於83年12月28日，邀被告許潔柔擔任連帶保證
人向訴外人台開公司借款5,600,000元，因未按時清償，台開公司乃向本院聲請強制執行未果，迄有債權餘額未受償。嗣台開公司於100年5月6日上開債權及該債權所屬之從權利，依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項規定讓與原告，並公告及通知被告許潔柔。
㈡被告2人為姊妹關係，被告許潔柔於93年9月14日設定系爭
抵押權予被告許綵蘭以擔保1,200,000元債權。㈢系爭房地於系爭執行程序遭拍定，被告許綵蘭以系爭房地之
第二順位抵押權人參與分配獲償1,117,174元。原告對系爭強制執行事件提起分配表異議之訴，經本院以102年度訴字第567號判決原告之訴駁回確定（下稱前案）。
四、本件爭點：㈠本件起訴與前案分配表異議之訴是否為同一案件，本件起訴
是否合法？㈡系爭抵押權所擔保之債權1,200,000元是否存在？被告許潔
柔得否依不當得利法律關係，請求被告許綵蘭返還於系爭執行程序獲償之1,117,174元？㈢原告依民法第242條規定，代被告許潔柔向被告許綵蘭請求
返還1,117,174元，有無理由？
五、本院得心證理由㈠本件起訴與前案分配表異議之訴非同一案件，不受前案既判
力之拘束經查，原告前於系爭執行程序中，對於被告許綵蘭以第二順位抵押權人身分，就系爭房地之拍賣價金參與分配，提起分配表異議之訴，固經本院以102年度訴字第567號判決駁回原告之訴確定，然原告本件訴訟係代位被告許潔柔請求被告許綵蘭返還不當得利，與前案係分配表異議之訴訟標的顯然不同，自非前案確定判決之既判力所及，被告辯稱本件起訴不合法云云，要無可採。
㈡系爭抵押權所擔保之債權1,200,000元不存在，被告許潔柔
得依不當得利法律關係，請求被告許綵蘭返還於系爭執行程序獲償之1,117,174元
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文著有規定。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是以消費借貸為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院81年度台上字第2749號判決意旨可資參照）。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。本件原告主張被告2人間就系爭抵押權並無實際債權存在等語。被告則辯稱被告許綵蘭於73年交付現金60,000元予許潔柔支付購買系爭房地之頭期款，之後每月借6,000餘元予許潔柔支付房貸，至93年9月14日止許綵蘭總共借款予許潔柔之金額已逾1,200,000元，因念及姊妹之情僅以1,200,000元計，被告許潔柔始設定系爭抵押權予被告許綵蘭等語，揆諸上揭舉證責任分配原則，自應由被告就許綵蘭有交付1,200,000元予許潔柔，及被告2人間確有消費借貸合意之事實，負舉證責任，合先敘明。
2.經查，被告辯稱彼等2人間有該筆1,200,000元借款存在云云，均未舉證以實其說，自難認確有該筆1,200,000元借款存在存在，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權即不存在，洵堪認定。又被告許綵蘭在系爭執行程序，因系爭抵押權而參與分配獲得1,117,174元乙情，業經本院調取101年度司執字第86112號卷審閱無訛，然系爭抵押權不存在，已如前述，足認被告許綵蘭取得1,117,174元，無法律上原因。準此，被告許潔柔得依不當得利法律關係，請求被告許綵蘭返還1,117,174元。
㈢原告得民法第242條規定，代被告許潔柔向被告許綵蘭請求
返還1,117,174元
1.查訴外人許螓葳於83年12月28日，邀被告許潔柔擔任連帶保證人向訴外人台開公司借款5,600,000元，除簽定借據暨約定書外，訴外人許螓葳及被告許潔柔並共同簽立發票日84年
1月25日、面額5,000,000元之本票1紙（下稱系爭本票）予台開公司，茲因未按時償還借款，訴外人台開公司乃持系爭本票向本院聲請裁定准予強制執行，本院乃以86年度票字第3824號民事裁定准予強制執行，台開公司之後持該本票裁定聲請對訴外人許螓葳及被告許潔柔之財產強制執行，而全部未獲清償，尚欠本金5,576,215元，及自84年4月25日起至清償日止，按年息9.5％計算之利息，本院遂於87年12月
4日核發債權憑證予台開公司，嗣訴外人台開公司於100年
5月6日將上開借款債權及其從權利，依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項規定讓與原告，並公告及通知被告許潔柔等情，有原告提出之債權讓與證明書、債權讓與通知之存證信函、送達回證、台開公司借據暨約定書、系爭本票及本院86年度執字第27909號債權憑證為憑（見本院卷第11～19頁），堪認屬實。是以被告許潔柔尚欠原告本金5,576,215元，及自84年4月25日起至清償日止，按年息
9.5％計算之利息，應已明確。
2.另被告辯稱：系爭債權憑證之執行名義為系爭本票之票款請求權，其消滅時效僅3年，應於90年12月4日時效完成，是訴外人台開公司於91年8月28日復持系爭債權憑證聲請強制執行已罹於時效，又原告自台開公司受讓之借款返還請求權，其消滅時效固為15年，然該筆借款於84年1月24日已發生，應於99年1月23日消滅時效完成，是本件原告至102年8月12日始起訴，亦已罹於消滅云云。惟按消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力：時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第3款、第2項第5款、第137條第1項分別定有明文。查系爭債權憑證之執行名義固為系爭本票之票款請求權，然其原因關係為訴外人台開公司與訴外人許螓葳、被告許潔柔間之上開借款及連帶保證關係，故訴外人台開公司持系爭債權憑證聲請對訴外人許螓葳、被告許潔柔之財產強制執行，顯已同時行使系爭本票及上開借款、連帶保證之請求權，依民法第129條第1項第3款、第2項第5款規定，應已發生消滅時效中斷之效力。又訴外人台開公司於91年8月28日、97年7月4日曾分別持系爭債權憑證對被告許潔柔之財產聲請強制執行乙情，亦有本院民事執行處在系爭債權憑證上之註記及印文可佐（見本院卷第14頁），則原告之借款及連帶保證之請求權消滅時效分別於91年8月28日、97年7月4日均生中斷之效力，又借款返還請求權之消滅時效為15年，自應至112年7月3日消滅時效始完成，故被告辯稱原告上開借款返還請求權之消滅時效已完成云云，要不足取。
3.次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文；又按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院64年台上第2916號判例可資參照）。本件被告許潔柔怠於行使對被告許綵蘭之上開不當得利返還請求權，又原告對被告許潔柔之本金債權5,576,215元，超過被告許潔柔可向被告許綵蘭請求返還之金額，是以原告依民法第242條規定，以自己名義，代位被告許潔柔向被告許綵蘭請求返還1,117,174元，並由原告代為受領，即屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第242條、第179條規定，請求被告許綵蘭應給付被告許潔柔1,117,174元，並由原告代位受領，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。中華民國103年5月9日
民事第四庭法官洪培睿上為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月19日
書記官黃進遠