高雄高等行政法院108年度訴字第107號判決

裁判字號：高雄高等行政法院108年訴字第107號判決

裁判日期：民國108年09月03日

裁判案由：退伍

高雄高等行政法院判決
108年度訴字第107號民國108年7月30日辯論終結原告 高增壯 被告國防部海軍司令部代表人 黃曙光 訴訟代理人 吳偉彬
林慶松 上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國108年1月22日108年決字第3號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。
查原告起訴時訴之聲明原為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、請求被告機關對於原告107年6月26日志願退伍之申請案：1.應作成准許原告於107年10月16日志願退伍之處分（先位聲明）。2.應於3個月內（自送達判決後起算）作成准許原告申請志願退伍之處分（備位聲明）。三、訴訟費用由被告負擔。四、本件原告因申請退伍事件提起課予義務訴訟，請求以公務員職務所在之貴院為管轄法院。」嗣有如下變更：
（一）民國108年7月9日準備程序期日時原告將訴之聲明變更為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、請求被告機關對於原告107年6月26日志願退伍之申請案：1、先位聲明：
應作成准許原告於107年10月16日志願退伍之處分。2、備位聲明：應於3個月內（自送達判決後起算）作成准許原告申請志願退伍之處分。三、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第222頁）。
（二）108年7月30日言詞辯論期日時原告將訴之聲明變更為：「
一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應依原告107年6月26日志願退伍之申請作成准許原告於107年10月16日退伍之行政處分。三、訴訟費用由被告負擔。」。
（三）核其訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變，依前揭規定，應予准許。
二、爭訟概要：
（一）原告係被告所屬海軍造船發展中心上尉研究發展官，93年7月12日入伍，於97年7月1日任官起役，105年任職海軍造船發展中心上尉研究發展官期間，經國防部105年8月26日國人理字第1050014388號令（下稱國防部105年8月26日令）核定自105年8月29日起至107年2月2日止赴國防大學語文中心參加外語初級班受訓，並於105年5月20日受訓前簽具管制役期保證書（下稱保證書）。原告結訓後，被告旋依國防部107年1月24日國人管理字第1070001466號令（下稱國防部107年1月24日令），按國防大學語文中心外語初級班107年班召訓規定（下稱召訓規定）第10點第10款規定，以107年2月7日國海人管字第1070001231號令（下稱被告107年2月7日令）核定管制原告役期期滿時間至109年12月2日止。
（二）原告於107年6月26日申請於107年10月16日志願退伍，被告認定原告役期管制至109年12月2日止，應於役期期滿始得申請退伍，乃以107年7月23日國海人管字第1070006039號令（下稱原處分）否准所請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第1款規定予以退伍之情形，與公務人員「自願退休」性質相當（國防部94年4月20日睦瞻字第0940001567號令釋意旨參照），軍人既係公務員退休法制意義下之公務員，自有依法申請志願退伍暨由此衍生享有支領退伍金、退休俸之權利。倘被告在原處分被撤銷後，繼續駁回原告志願退伍之申請，則原告只能反覆爭訟請求撤銷，無法有效實現其公法上權利，故原告得依行政訴訟法第5條第2項規定提起本件課予義務訴訟請求救濟。
2、原告係被告所屬海軍造船發展中心上尉研發官，職務所在地為高雄市左營區，原告訴請被告作成准予原告退伍之處分，既與其公務員之職務退休事項相關，屬因職務關係所生之訴訟，依行政訴訟法第15條之1規定，應以本院為管轄法院。至行政訴訟法第12條之2規定，係為解決行政法院與普通法院審判權爭議之問題，而本件係已繫屬行政法院之退伍事件，是被告建請依行政訴訟法第12條之2第2項規定移送臺北高等行政法院云云，於法不合。
3、原告係93年7月12日入學就讀海軍軍官學校正期學生班97年班，於97年7月1日畢業任官服役（初任海軍少尉），依服役條例第11條第1項、第2項規定及原告入學當年度招生簡章之服役規定（93學年度大學部軍費生申請入學聯合招生簡章第24頁），服現役最少年限為10年，即原告自任官之日起計算至107年6月30日24時止，合於服役條例第15條第1條第1款志願退伍之規定，自得依志願申請辦理退伍。
原告於107年6月26日填具申請書，係依行為時有效之國防部105年3月22日國人勤務字第1050004462號令修頒「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定」（下稱審定作業規定）格式制作，被告訴願時對上揭事實並不否認，因此，原告於其所請求之退伍日期生效前，既已服滿常備軍官法定役期10年，亦合於審定作業規定第3點規定，被告自應依原告填具之申請書及服役條例第15條第1項第1款規定，核定原告於107年10月16日退伍之處分。
4、原處分違法並侵害原告之權利或法律上利益：
（1）軍人既係公務員退休法制意義下之公務員，自有依服役條例第15條第1項規定申請志願退伍暨由此衍生享有支領退伍金、退休俸之權利，而軍士官服現役之年限既攸關退伍權益，則就軍士官受訓期間是否應延長服現役一定年限時間，自屬對其服役及退休權利有重大影響之事項，相關之行政規則或職權命令，自應有兵役法及服役條例之依據及授權。軍事教育條例第21條規定授權訂定之推動國軍官兵終身教育實施辦法（下稱終身教育實施辦法）第10條第1項、第3項及第4項及行為時有效國軍軍官士官全時進修實施規定（下稱全時進修實施規定）第5點、第6點第6款、第7點第2款及第3款規定可知，所謂全時進修之短期進修班次，須依上揭員額申請階段作業程序申請進修員額並經國防部核定「年度短期進修員額」，續由甄選單位據之訂立甄選報考作業規定辦理候選、核定進修審查作業。至全時進修實施規定第8點第2款及第3款規定所稱之「服役年限」，係因服役條例第6條定有服現役最大年限（屆滿退伍），如按進修時間延長計算一定服現役時間時，軍士官會有屆滿現役最大年限之情形，國防部認為不宜報考，故對報考人員已服現役時間（現役軍官、士官報考時，已服一定時間之現役）之報考甄選資格，加以限制。所謂國軍幹部以全時方式之短期進修，其作業程序係經國防部核定年度進修員額清冊後，再由甄選單位據之訂立甄選報考作業規定辦理候選、核定進修審查作業，且薦報甄選時須報考人員出具「遵守全時進修法規切結書」及符合「服役年限」甄選資格限制之「役期概算表」，此觀全時進修實施規定第9點第2款及第5款、第11點第5款第2目及第4目規定自明。系爭召訓規定內容均無「全時進修」或「終身教育」字詞陳述，且被告訴願答辯時亦無提出國防部依前揭員額申請階段作業程序所核定之進修員額清冊、「遵守全時進修法規切結書」及「役期概算表」以證其說。
是原告經考送國防大學進修外語初級班107年班，顯非上開終身教育實施辦法及全時進修實施規定所定之全時進修班次，自無終身教育實施辦法及全時進修實施規定之適用餘地。
（2）軍士官受訓期間應延長服現役一定年限時間之要件及法律效果，係由立法者於服役條例第56條第1項直接明定，並無賦予行政機關另以命令規範之授權。被告辯稱召訓規定係屬行政程序法第159條至第161條規定之行政規則，與前揭終身教育實施辦法有關延長服現役時間之規定並未牴觸云云，容有誤解。
（3）服役條例第15條係明定常備軍官、常備士官退伍之要件，而該條第1項「予以退伍」之字句，係構成要件與法律效果之直接對應規定，顯非賦予行政機關具有裁量權，而係指行政機關於調查事實，發現常備軍官、常備士官有該條第1項所定各款情形者，於涵攝法律後，僅能賦予其退伍之法律效果，此從文義解釋即可說明上開規定係屬羈束行政。是以常備軍士官之退伍，行政機關未按上揭服役條例規定辦理，自屬違法。此稽諸被告96年7月17日以永誠字第0960000794號令頒海軍人事教範，其第2章人事政策第3節服役02012軍官退除政策第2點規定之旨亦可為證。
（4）國防部107年1月24日令並無核定管制役期時間，係被告依其職權自行以107年2月7日令核定原告管制役期時間，並由其所屬公務員於執行職務行使公權力時，逕自將公文附件之管制名冊備考欄位註記「管制期間不得申請辦理退伍、職訓或報考軍訓教官」。
（5）被告曲解原告主張「系爭召訓規定，就有關人民申請志願退伍事件，自無適用餘地」之真意，未善盡調查職責而錯認事實，顯有疏失，亦未依服役條例及其施行細則規定行事，並在無兵役法及服役條例之依據及授權下，僅以性質上屬內部管理措施之系爭召訓規定第10點第10項規定，認定原告應於管制役期（即109年12月2日零時止）服滿後，始得受理原告退伍申請為由，駁回原告志願退伍之申請，與法自有未合。
5、軍士官申請志願退伍之處理程序，係按服役條例第15條第1項第1款及施行細則第15條第1項第1款規定，須由軍士官所服務之機關或單位依其申請書造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之，此種法律關係性質本應以行政處分作成行政行為，不容行政機關以締結契約為之。被告無非因否准退伍處分之合法性受質疑，改以當事人立具管制役期保證書之事由為據，轉而引用公法契約之理論，為其行政措施尋求合法化之理由，規避依法行政原則之羈束，尚非法所許，此稽諸司法院釋字第324號解釋 吳庚 大法官協同意見書可證。又系爭召訓規定第6點及第10點第1項報名規定，可知保證書乃報考者申請參加國防大學語文中心外語初級班107年班考選所應具備之要件之一，其目的係證明當事人具有「編階上校以上單位主官同意薦訓」之報名資格，該保證書之性質應為參加考選許可（特許）所應具備之文書而已，性質上僅為單純之事實行為。否則，國防部何必另以107年1月24日令要求被告依系爭召訓規定「核定」相關「管制役期時間」？而被告又何再以107年2月7日令「核定」受訓者之「管制役期時間」？另服役條例於107年6月21日修正，由立法資料可知，服役條例第15條第1項規定法律性質係屬強制規定，服常備軍官役者，依該條例第11條第1項規定服滿現役最少年限，即可自由選擇「志願退伍」而離開軍隊，抑或不經長官同意留營而繼續服役至最大年限。系爭召訓規定附表4之管制役期保證書及107年2月7日令「核定 林明達 中校等18員管制役期時間」關於「管制期間不得申請辦理退伍」之規定，顯違服役條例第15條第1項第1款所定「服滿現役最少年限，志願退伍者，予以退伍」之強制規定，應屬無效；縱被告有意據此與原告締結行政契約亦然（參照行政程序法第141條第1項規定準用民法第71條規定）。參酌公務人員退休資遣撫卹法第24條第1項及公務員懲戒法第8條規定可知，欲對公務員申請退休、退伍之權利加以限制（如不予受理或不得申請），本應由法律直接加以規定。依服役條例第15條第4項規定，「不予受理申請退伍」須有法定事由，就此涉限制軍士官退伍權益之事項，殊無許行政機關自行創設「不予受理申請退伍」事由，換言之，軍士官服滿法定役期後，申請志願退伍，在無兵役法及服役條例之依據及授權下，尚不得僅以「受訓管制役期」及當事人立具管制役期保證書載有「管制期間不得申請辦理退伍」為據，拒絕受理其志願退伍之申請，被告駁回原告志願退伍之申請案，自難謂依法有據。
6、國防大學語文中心為國防部所設立之軍事訓練機構（參酌軍事教育條例第4條第1項第2款及第2項規定），其設立外語初級班107年班之行政目的，係為達成培育具外語能力之軍事專業幹部、滿足國防建軍及駐外人才需求，在無違反法律強行規定前提下，與當事人得否據此系爭召訓規定及立具管制役期保證書其他部分之方式另為約定？當事人間約定之內容為何及效力有無？惟上開事項皆與軍士官於服滿現役最少年限之法定役期後，申請志願退伍，乃本於服役條例第15條第1項第1款條文規範效果所生之法律關係無涉，自非本件申請退伍事件所應審究判斷之事項。
7、軍官士官在服現役期間，至軍事訓練機構進修，依現行服役條例規定，均非屬停役、禁役、除役、退伍、解除召集事由；依陸海空軍軍官士官任職條例第7條第5款規定，且將入學受訓列為「調職」事由，而非停職或免職。是該受訓期間雖係於軍事訓練機構從事進修，與在營任職軍官士官執行勤務內容或有不同，然其所應負軍人之忠誠義務及其他因軍人身分所生權利義務，與在營任職者並無差別，臺北高等行政法院99年度訴字第894號、98年度訴字第1139號、第1140號判決亦有相同法律見解。原告於105年8月29日進入外語初級班受訓，依國防部105年8月26日令記載為「調職」，並非停職、停役，依軍人待遇條例第15條規定及前開說明可知，原告進入國防大學語文中心進修，該受訓期間得領取國家之薪俸，乃現役軍人依法享有身分保障、支領俸給之權利所致，被告辯稱「原告申請於役期內留職留薪進入國防大學語文中心進修，……。否則其於進修期間既未中斷役期，而亦未服軍中之勤務；且又得領取國家之薪俸，其理何在﹖」云云，若非誤會，即屬刻意曲解，洵無可採。
8、原告結訓任職為「被告戰備訓練處上尉管制官」職務，並非依報考時所填具報名表之「預劃派職職缺」派任，已違反報考之意願而有失誠信在先，此有原告報考時所填報名表之預劃派職職缺欄位為「海軍造船發展中心構型資訊管理科上尉研發官」及備考欄載明「本表應由本人詳實填寫」。至被告107年2月7日令係被告在職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為（行政程序法第165條規定參照）；因其不具法律上強制力，故不發生法律效果，屬於事實行為。此一行政事實行為所依據之國防部107年1月24日令所發布之職務命令，乃上級機關指示下級機關作成行政事實行為之機關內部行為（法律性質應屬內部之管理措施），縱使通知原告，尚無從對外直接發生法律效果。原告不願受報考時立具管制役期保證書之拘束而申請於107年10月16日志願退伍，係因行政機關所為內部之管理措施及行政事實行為（即國防部所發布之職務命令；被告所為「管制役期時間」之行政指導），已先違反原告報考時之意願（即原告報考時於報名表所填之「預劃派職職缺」）而有失誠信所致，從而原告志願退伍請求權之行使，尚難遽指為權利濫用行為，被告以「原告享有進修期間之優惠，惟於進修後即申請退伍，有失誠信」云云，顯屬誤解，尚非可採。
（二）聲明︰1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被告應依原告107年6月26日志願退伍之申請作成准許原告於107年10月16日退伍之行政處分。
四、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、原告係以被告否准其退伍而提起課予義務訴訟，與其職務關係並無關聯，且原告係於時任國防部海軍司令部時申請退伍遭否准，應依同法第13條由被告所在地之行政法院管轄，原告逕向本院提起訴訟，請依同法第12條之2第2項規定移送至有受理訴訟權限之管轄法院（即臺北高等行政法院）。
2、國防部105年5月10日國人培育字第1050007195號令核定國防大學語文中心「外語初級班107年班」暨「英語高級班106年班」教育計畫及召訓規定，乃國防部基於公務預算運用公務預算運用及軍事教育訓練之目的考量，藉由管制役期，使其得以回饋國軍，貢獻所學，並尊重參訓人員意思表示之選擇。依其召訓規定第10點第10款規定，原告於105年報考國防大學語文中心外語初級班107年班，並填具管制役期保證書，國防部亦核定原告管制役期至109年12月2日在案，原告已悉管制役期仍於管制期間提出退伍申請，被告依前開規定核覆不符辦理退伍，自無違誤。
3、原告申請於役期內留職留薪進入國防大學語文中心進修，而伊進修之期間仍計入役期，職此之故，為求公平起見及將來所學能貢獻於軍中，即要求渠應簽立管制役期書，延長其服現役最少年限；而伊為得於役期中進修，乃簽立此保證書。由此觀之，原告乃有延長服役之意願。否則其於進修期間既未中斷役期，而亦未服軍中之勤務；且又得領取國家之薪俸，其理何在？原告享有進修期間內之優惠，惟於進修後即申請退伍，有失誠信。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
五、爭點︰
（一）本院就系爭退伍事件有無管轄權？
（二）原告有無請求被告就其107年6月26日志願退伍之申請作成准許原告於107年10月16日退伍之行政處分的公法上請求權？
六、本院之判斷︰
（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有個人電子兵籍資料（見本院卷第53頁）、97年7月31日第513號任官令（見本院卷第55頁）、國防部105年8月26日令（見本院卷第209頁至第213頁）、107年1月24日令（見本院卷第123頁）、被告107年2月7日令暨國防大學語文中心外語初級班107年班畢業學員役期管制時間名冊（見本院卷第125頁至第128頁）、原告107年6月26日申請書（見本院卷第59頁）、原處分（見本院卷第33頁至第34頁）及訴願決定（見本院卷第37頁至第41頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）應適用之法令︰
1、服役條例（107年6月21日修正公布，107年6月23日施行）
（1）第7條：「常備軍官役，以適齡國民或現役或後備之士官、士兵，依志願考取軍事校院或國內外同等學校，完成常備軍官教育，期滿合格者服之。」
（2）第11條：「（第1項）常備軍官、常備士官服現役最少年限，除本條例另有規定外，常備軍官不得少於6年，常備士官不得少於4年，由國防部依軍事需要，於招生時明定之。但留職停薪期間，不列計服現役最少年限期間。（第2項）前項服現役最少年限，自任官之日起算。軍官、士官再考選入軍事校院，接受軍官基礎教育畢業者，應自就任或再任職之日起算。」
（3）第15條：「（第1項）常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：一、服滿現役最少年限，志願退伍。二、屆滿現役最大年限或年齡。三、因病、傷，經檢定不適服現役。四、逾越編制員額。五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。六、退撫新制施行後，晉任將官本階停年屆滿10年，未占上階職缺者。七、停役原因消滅或停止任用期間屆滿，經核定免予回役。八、依前條第一項第3款至第5款、第6款依法停止任用、第7款及第8款規定，停役滿3年未回役。九、依公務員懲戒法規定，受免除職務處分。十、任官服現役滿1年提出申請，並經人事評審會審定。（第2項）前項第10款人事評審會之審定，自收受申請書之次日起，應於3個月內為之。（第3項）依第1項第10款提前退伍之人員，未依招生簡章服滿役期者，應予賠償；其賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部定之。（第4項）常備軍官、常備士官，因案依法移送懲戒或送請監察院審查中，或已依法為懲戒判決但尚未確定，不予受理申請退伍。」
（4）第56條：「（第1項）軍官、士官經考送國內、外大專校院進修學位、軍事校院進修碩士、博士學位者，除應服現役最少年限外，並按其實際進修期間之2倍，延長服現役時間。但延長之期間，最多以8年為限。（第2項）前項人員除奉准留職停薪期間，不列計延長服現役期間外，其延長服現役期間之起算日期如下：一、未服滿現役最少年限者，自屆滿現役最少年限之翌日起算。二、已服滿現役最少年限者，自再派、任職命令生效之日起算。（第3項）退撫新制施行前考送國外留學已再任職者，其延長服現役時間，依其原有之規定。」
2、服役條例施行細則第15條（107年6月28日修正發布，107年6月23日施行）：「（第1項）本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：一、依第1款規定志願退伍者，由所隸單位依其申請書辦理。二、依第2款規定退伍者，由所隸單位逕依應退伍人員之人事資料辦理。三、依第3款規定退伍者，由所隸單位依應退伍人員之國軍醫院病傷退伍除役檢定證明書辦理。四、依第4款至第6款、第9款或第10款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。五、依第7款或第8款規定退伍者，由後備軍人管理機關檢附相關資料或志願退伍人員之志願書辦理。（第2項）前項經核定退伍之軍官、士官，應發給退伍令。（第3項）第1項第1款志願退伍之人員，應於6個月前，向所隸單位提出申請。但續服現役期間申請退伍者，應於3個月前提出。」
3、軍事教育條例第21條：「國防部為提升全體官兵素質，應推動終身教育，其辦法由國防部定之。」
4、終身教育實施辦法
（1）第1條：「本辦法依軍事教育條例第21條規定訂定之。」
（2）第10條：「（第1項）國軍官兵參加前條終身教育，以公餘進修為原則。但參加之教育班次或課程，與業務有關，經主管機關甄選核准者，得以全時或部分辦公時間進修行之。（第2項）國軍官兵參加前條終身教育，應自付進修費用。但其參加之教育班次或課程，與業務有關，且成績優良者，主管機關得給予部分費用補助。（第3項）第1項申請全時或部分辦公時間進修之資格條件、員額、甄選作業、進修期間、權利義務及公餘進修之業務有關認定、費用補助基準等事項，由主管機關另定之。（第4項）經核准以全時進修或部分辦公時間進修，並獲費用補助者，其權利義務等事項，應以契約定之。（第5項）具現役軍人身分之研究生，以全時進修就讀碩士班2學年或博士班4學年期滿，仍未取得學位者，須先行分發派職。（第6項）前項以全時進修國外博士班期滿者，得申請延長進修期限。但不得逾6個月。」
5、全時進修實施規定（見本院卷第81頁至第94頁）
（1）第1點（103年1月12日修正發布）：「為使國軍幹部以全時赴軍事學校、國內、外大學院校研究所、研究機構、製造工廠、醫院等進修之各項作業規定與程序有所依循，以符『為用而育、計畫培養、預劃派職』之宗旨，特依推動國軍官兵終身教育實施辦法第10條第3項規定訂定本規定。」
（2）第5點（103年1月12日修正發布）：「作業階段區分：
（一）員額申請階段。（二）甄選報考階段。（三）核定進修階段。（四）管理與考核。」
（3）第8點第1款至第3款（104年11月10日修正發布）：「甄選資格：（一）學歷：1.碩士：依大學法規定（申請進修時須附研究計畫）。2.博士：須獲有碩士學位（醫、牙學系正期畢業生得以通過甄試代替碩士學位），並須具有進修本科專業經驗與學能者（申請進修時須附研究計畫及相關佐證資料）。3.短期進修：須具有進修本科專業經驗與學能者（申請進修時須附研究計畫及相關佐證資（二）服役年限：1.博、碩士延長服役審查原則：
以所佔職務編階或預劃派職（須經各總（管）監權責單位列管）服現役最大年限，依陸海空軍軍官士官服役條例第6條、第11條、第45條及其細則第35條等規定辦理服役年限審查，除應服現役最少年限外，並按其進修時間之2倍，延長服現役時間。2.報考軍事學校博、碩士進修時間資審原則：依軍事學校教育計畫進修時間之2倍，延長服現役時間資審；畢業分發派職時間即不得於教育計畫時程以後實施。3.報考國內民間大學博、碩士進修時間資審原則：報考國內民間大學博、碩士：依進修學年8月1日為基準，進修時間博士4年、碩士2年之2倍，延長服現役時間資審。4.候選國外民間大學博、碩士進修時間資審原則：考量各國學制不同及兼顧審查機制，以核定進修員額年度8月1日為基準，進修時間博士4年、碩士2年之2倍，延長服現役時間資審；若申請入學日期在8月1日前，得檢具佐證資料，以入學日期為審查基準。核定候選後，因故無法依入學日期入學者，取消候選資格。5.短期進修延長服役審查原則：以所佔職務編階服現役最大年限，除應服現役最少年限外，並按規定延長服現役時間：進修時間六個月以下者，延長1年；進修時間逾6個月至1年以下者，延長2年；進修時間逾1年以上至1年6個月以下者，延長3年。6.依本規定短期進修人員，其延長服役時間，不得與依據陸海空軍軍官士官服役條例第45條所定之延長服現役時間合併計算。7.進修歸建時，服現役最大年限前4年以上者，始准予報考。8.應延長服現役時間小於進修時間者，不得納入候選或報考（就讀期滿因不可抗拒因素而申請延長就讀者，不再此限）。（三）目前延長服現役時間之起算，未服滿現役最少年限者，自屆滿現役最少年限之翌日起算；已服滿現役最少年限者，自再派、任職命令生效之日起算。）」
（4）第9點（103年1月12日修正發布）：「薦報時應檢附資料：（一）薦報審查合格人員名冊（如附件五）。（二）役期概算表（如附件六）。（三）甄選單位核定之研究計畫。（四）兵籍資料影本（與正本核對相符）。（五）遵守全時進修法規切結書（如附件七）（六）其他佐證資料。」
6、國防大學語文中心外語初級班107年班召訓規定（見本院卷第65頁至第69頁）
（1）第1點：「依國防部104年8月26日國人培育字第1040014053號令頒本校語文中心『105年度召訓班隊教育流路』辦理。」
（2）第6點第3款：「陸、報名……三、管制役期保證書（格式如附表4）。」
（3）第10點第10款：「拾、一般規定：……十、開訓後，無論是否結訓，自結訓或退訓生效之日起，由各送訓權責單位實施管制已受訓期2倍時間之役期。」
（三）本院就系爭退伍事件有管轄權：
1、按「關於公務員職務關係之訴訟，得由公務員職務所在地之行政法院管轄。」行政訴訟法第15條之1定有明文。該規定之立法理由已載明：「有關公務員職務關係之訴訟，包括公務員職務關係是否發生，及因職務關係所生之訴訟。」準此，該條所稱關於公務員職務關係之訴訟自包括公務員身分關係之發生及消滅相關訴訟無疑。
2、查原告係國防部海軍司令部戰備訓練處上尉管制官，經被告以原處分否准其志願退伍之申請，原告乃循序提起本件行政訴訟，依上開說明，本件訴訟性質上屬於關於原告職務關係之訴訟，而原告之職務所在地位在高雄市左營區，故其提起本件訴訟，本院依上開規定具有管轄權。而被告聲請將本件移送至臺北高等行政法院審理，則難准許。
（四）原告無請求被告就其107年6月26日志願退伍之申請作成准許其於107年10月16日退伍之行政處分的公法上請求權：
1、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項定有明文。次按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……二、原告之訴無理由者，應以判決駁回之。……」此觀行政訴訟法第200條第2款規定甚明。準此，提起課予義務訴訟之要件，須以有「依法申請之案件」存在為前提，而所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。如人民並無公法上請求權，其雖循序提起課予義務訴訟，仍為無理由，而應予判決駁回。
2、原告雖主張：其係93年7月12日入學就讀海軍軍官學校正期學生班97年班，於97年7月1日畢業任官服役，依服役條例第11條第1項、第2項規定及原告入學當年度招生簡章之服役規定（93學年度大學部軍費生申請入學聯合招生簡章第24頁），服現役最少年限為10年，即原告自任官之日起計算至107年6月30日24時止，合於服役條例第15條第1條第1款志願退伍之規定，自得依志願申請辦理退伍云云。然查：
（1）依前揭現行服役條例第7條、第11條第1項規定，常備軍官之主要來源及應受之教育乃以適齡男子或現役或後備之士官、士兵，依志願考取軍事校院或國內外同等學校，完成常備軍官教育，期滿合格者服之。常備軍官服現役最少年限，除該條例另有規定外不得少於6年，由國防部依軍事需要，於招生時明定之，足見服役條例僅明定常備軍官服現役之最少年限不得少於6年，實際上各期常備軍官之服現役最少年限，該條例授權由國防部依軍事需要，以招生簡章明定，故期間長短容有不同，俾使國防部得就軍事人力規劃保有彈性。至於服役條例第11條第1項所稱該條例另有規定之情形，諸如服役條例最初於84年8月11日制定公布，經行政院於85年12月16日（85）台人政企字第41476號令發布定自86年1月1日起施行當時，為保障服役條例施行前（86年1月1日）考入軍事校院就讀或任官者之權益，斯時該條例第46條明定渠等服現役最少年限，以入學時招生簡章所定服現役年限為準，但軍官超過8年者，以8年為限，士官超過6年者，以6年為限，與前揭之現行服役條例第57條規定相同。
（2）原告係於86年1月1日退撫新制施行後之93年7月12日，始考入海軍官校正期班就讀，並自97年7月1日任官，此有其兵籍資料（見本院卷第53頁）附卷可考，是原告既非屬退撫新制施行前考入軍事校院就讀或任官者，自無服役條例第57條本文及但書規定之適用，亦即不適用該條但書軍官服現役年限以8年為限之規定。而依服役條例第11條第1項規定，其服現役最少年限應依原告入學當時之招生簡章即93學年大學部軍費生申請入學聯合招生簡章（下稱系爭簡章）第12點服役規定，即：畢業後服常備軍官現役10年（見本院卷第57頁）。準此，原告依系爭簡章第12點規定，其服現役最少年限應自97年7月1日任官後起算10年。原告主張其依系爭簡章規定服現役最少年限為10年，自任官之日起計算至107年6月30日24時止，固非無據，惟此僅係原告依系爭簡章所明定之服現役最少年限，如嗣後基於其他原因而發生權利義務關係之內容變更，則其應服役之年限亦可能延長。是其主張其服役滿10年即合於服役條例第15條第1條第1款志願退伍之規定而得依志願申請辦理退伍云云，並未慮及其嗣後基於其他原因而發生權利義務關係內容變更之情形，自難遽採。
（3）原告於105年服役任職海軍造船發展中心上尉研究發展官期間，經國防部以105年8月26日令核定原告自105年8月29日起至107年2月2日止赴國防大學語文中心參加外語初級班107年班等情，此有國防部105年8月26日令在卷可稽（見本院卷第209頁至第213頁）。而依該班別之召訓規定第10點第10款明定：「拾、一般規定：……十、開訓後，無論是否結訓，自結訓或退訓生效之日起，由各送訓權責單位實施管制已受訓期2倍時間之役期。
」（見本院卷第68頁）；且召訓規定亦明定各單位薦報參加考選時必須繳納管制役期保證書作為附件；而該保證書記載：「立志願書人如考取國防大學語文中心外語初級班107年班，均自結訓（離校）任職時起，志願管制已受訓期2倍時間之役期，管制期間不得申請辦理退
伍、職訓或報考軍訓教官。」等語明確，有召訓規定（見本院卷第65頁至第69頁）及保證書（見本院卷第73頁）在卷可稽；原告於報名參加考選時亦已簽立該保證書，有原告簽立保證書附卷可憑（見訴願卷2之2第12頁；業經本院於言詞辯論時當庭提示令其閱覽辨識，見言詞辯論筆錄第7頁）。觀諸上開保證書之內容文義並未有何艱澀難懂或模稜不清以致令人誤解之情形，而原告於簽立系爭保證書時，乃海軍官校畢業之上尉軍官，則以其學歷及智識程度，當無不能理解保證書所載文義內容之理。原告既依該召訓規定所定資格、條件，且提交保證書報名參加考選並經錄取而參訓，即與該管機關間依召訓規定及相關法令成立行政契約，則有關之召訓規定及相關法規命令即構成行政法律關係權利義務之內容，原告即應受各該規定有關管制服役年限之拘束，管制期間不得申請辦理退伍。準此，原告依系爭簡章規定，其服現役最少年限原本自97年7月1日任官後起算10年即告期滿，然因其赴國防大學語文中心參加外語初級班107年班，受訓期間自105年8月29日起至107年2月2日止，則依召訓規定及其所簽立繳交之保證書，其應自屆滿現役最少年限之翌日起算延長服現役2年10個月，亦即：
原告須至109年12月2日始服役期滿，故其於107年6月26日申請於107年10月16日志願退伍，顯未服滿應服役期限。從而，被告認原告未達上開服役年限，以原處分否准原告依服役條例第15條第1項第1款志願退伍之申請，自無違誤。
3、原告固主張：所謂國軍幹部以全時方式之短期進修，其作業程序係經國防部核定年度進修員額清冊後，再由甄選單位據之訂立甄選報考作業規定辦理候選、核定進修審查作業，且薦報甄選時須報考人員出具「遵守全時進修法規切結書」及符合「服役年限」甄選資格限制之「役期概算表」，此觀全時進修實施規定第9點第2款及第5款、第11點第5款第2目及第4目規定自明。系爭召訓規定內容均無「全時進修」或「終身教育」字詞陳述，且被告訴願答辯時亦無提出國防部依前揭員額申請階段作業程序所核定之進修員額清冊、「遵守全時進修法規切結書」及「役期概算表」以證其說云云。然國防部推定國軍官兵終身教育之目的在於提升全體官兵素質，此觀軍事教育條例第21條即明，故其所推動之終身教育自不以其召訓規定或班別名稱必須明白揭示「全時進修」或「終身教育」為必要，而應以其教育課程之實質內容是否符合前揭立法目的加以認定。依軍事教育條例第21條規定授權訂定之終身教育實施辦法第9條第1項所定終身教育學習班次與課程類型包含：「一、學位進修。二、證照獲得、專長培養及其他非正規教育課程之學習」以觀，足見該辦法所規範之教育課程類型面向甚廣；對照系爭召訓規定所揭示之該班別目的為：「因應國軍語文人才需求，培育具外語能力之軍事專業幹部，滿足國防建軍及駐外人才需求為目的。」（見本院卷第65頁），堪認該班別顯符前揭終身教育實施辦法第9條第1項所定終身教育學習班次與課程類型。再由系爭召訓規定（見本院卷第65頁至第69頁）內容以觀，包含依據、目的召訓資格、教育期限、召訓員額、報名、考試、錄取、報到及開結訓、結訓暨授予證書標準、一般規定等詳細內容，即為辦理該班別候選、核定進修審查之甄選報考作業規定；且系爭召訓規定第5點已載明召訓員額73員（各單位分配員額如附表1），亦難謂其作業程序未經國防部核定年度進修員額清冊，堪認該班別之考選、教育訓練執行及系爭召訓規定，悉遵循前揭軍事教育條例第21條規定授權訂定之終身教育實施辦法及終身教育實施辦法第10條第3項規定授權訂定之全時進修實施規定辦理甚明。是原告仍執前詞主張：其經考送國防大學進修外語初級班107年班，並非上開終身教育實施辦法及全時進修實施規定所定之全時進修班次，應無終身教育實施辦法及全時進修實施規定之適用餘地云云，並不可採。
4、原告另主張：軍士官受訓期間應延長服現役一定年限時間之要件及法律效果，係由立法者於服役條例第56條第1項直接明定，並無賦予行政機關另以命令規範之授權；被告未依服役條例及其施行細則規定行事，在無兵役法及服役條例之依據及授權下，僅以性質上屬內部管理措施之系爭召訓規定第10點第10項規定，認定原告應於管制役期（即109年12月2日零時止）服滿後，始得受理原告退伍申請為由，駁回原告志願退伍之申請，與法自有未合；且服役條例第15條係明定常備軍官、常備士官退伍之要件，顯非賦予行政機關具有裁量權，而係指行政機關於調查事實，發現常備軍官、常備士官有該條第1項所定各款情形者，於涵攝法律後，僅能賦予其退伍之法律效果，此從文義解釋即可說明上開規定係屬羈束行政；軍士官申請志願退伍之處理程序，係按服役條例第15條第1項第1款及施行細則第15條第1項第1款規定，須由軍士官所服務之機關或單位依其申請書造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之，此種法律關係性質本應以行政處分作成行政行為，不容行政機關以締結契約為之；系爭召訓規定附表4之管制役期保證書及107年2月7日令「核定林明達中校等18員管制役期時間」關於「管制期間不得申請辦理退伍」之規定，顯違服役條例第15條第1項第1款所定「服滿現役最少年限，志願退伍者，予以退伍」之強制規定，應屬無效；縱被告有意據此與原告締結行政契約亦然；行政機關未按上揭服役條例規定辦理，自屬違法云云。惟按「行政契約之締結，應以書面為之。但法規另有其他方式之規定者，依其規定。」「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」行政程序法第139條及第149條定有明文。再按「行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」司法院釋字第348號解釋理由書可資參照。查系爭召訓規定及保證書係該管機關基於其法定職權，為達成提升官兵素質、推動終身教育、留用優秀人才並使訓用結合等行政目的，於未違反前揭軍事教育條例、終身教育實施辦法及全時進修實施規定等規定下，與原告約定由其提供全時進修費用補助，使原告接受延長役期之義務，所締結之行政契約，自非法所不許；且服役條例第15條第1項第1款所定「服滿現役最少年限志願退伍者，予以退伍」，本為原告依該條例及系爭簡章規定於服滿10年最少年限後所得主張之公法上權利，然該服役期滿志願退伍之公法上權利性質上並非原告所不得自行處分。原告既依該召訓規定所定資格、條件，且提交保證書報名參加考選並經錄取而參訓，即與該管機關間依召訓規定及相關法令成立行政契約，則有關之召訓規定及相關法規命令即構成行政法律關係權利義務之內容，亦將對原告發生其拋棄原本服滿10年最少年限後所得主張之公法上權利的效果，從而，原告即應受各該規定有關管制服役年限之拘束，管制期間不得申請辦理退伍。原告上開主張對於系爭召訓規定及依此所構成之法律關係定性有所誤認，自均無可採。
（五）綜上所述，原告之主張，均無足採；被告作成原處分以原告役期管制至109年12月2日止，應於役期期滿始得申請退伍為由，而否准其志願退伍申請，自無違誤，訴願決定遞予維持，亦無違法。故原告訴請撤銷，並請求判命被告應依原告107年6月26日志願退伍之申請作成准許原告於107年10月16日退伍之行政處分，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由。中華民國108年9月3日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官蘇秋津
法官林韋岑法官曾宏揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國108年9月3日
書記官林幸怡