裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年訴字第290號民事判決
裁判日期：民國104年05月18日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣宜蘭地方法院民事判決103年度訴字第290號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 陳郁銘
陳歆劼 許秉程 梁懷德 被告 田光志
黃秀鳳 田莉萍 魏義旻 上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於中華民國104年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告田光志、黃秀鳳、田莉萍與被告魏義旻間，就坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地（設定權利範圍所有權應有部分五分之三）及其上同段九五建號建物（設定權利範圍所有權應有部分五分之三），於民國八十六年八月七日所設定登記之普通抵押權所擔保之債權新臺幣壹佰參拾萬元不存在。
被告魏義旻應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、被告田光志、黃秀鳳、田莉萍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、原告對被告田光志有新臺幣（下同）12萬9093元之本息債權存在，並已取得本院99年度司促字第7561號支付命令裁定確定之執行名義，原告屢向被告田光志催討，被告田光志皆未清償，經向本院聲請以103年度司執字第8382號執行事件對被告田光志財產為強制執行，始發現被告田光志名下唯一之財產即宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地及其上同段95建號建物（所有權應有部分均為五分之一），已與其母親即被告黃秀鳳（所有權應有部分均為五分之一）、其妹妹即被告田莉萍（所有權應有部分均為五分之一）於民國86年8月7日共同設定普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告魏義旻，用以擔保被告田光志、黃秀鳳、田莉萍對於被告魏義旻之130萬元債務。被告田光志所有宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地及其上同段95建號建物（下稱系爭屋地）之應有部分五分之一，經本院執行處鑑價認為僅值47萬餘元，已無法清償系爭抵押權所擔保之130萬元債權，而認為無拍賣實益，致原告無法執行受償，是以系爭抵押權之存在已妨礙原告債權之獲償，系爭抵押權所擔保之債權是否存在、系爭抵押權登記是否應予塗銷，將影響原告受償之權利，經查系爭抵押權存續期間及其所擔保債權之清償日期均為86年10月4日，至今已逾17年，抵押權人迄今未曾實行抵押權，顯然系爭抵押權所擔保之債權並不存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權應屬消滅，被告田光志理應要求被告魏義旻塗銷系爭抵押權設定登記，然被告田光志怠於行使上開塗銷系爭抵押權設定登記之權利，原告為保全對於被告田光志之債權，爰提起確認訴訟，訴請「確認被告田光志、黃秀鳳、田莉萍與被告魏義旻間，就坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地（設定權利範圍所有權應有部分五分之三）及其上同段95建號建物（設定權利範圍所有權應有部分五分之三），於86年8月7日所設定登記之普通抵押權所擔保之債權130萬元不存在。」（訴之聲明第一項），並依據民法第242規定，代位被告田光志行使民法第767條排除侵害請求權，訴請「被告魏義旻應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。」（訴之聲明第二項）。
二、本件債務人雖僅有田光志一人，但因被告田光志、黃秀鳳、田莉萍是抵押物共同提供人，也是系爭抵押權所擔保債權之共同債務人，為確認被告間是否有借貸關係存在及塗銷抵押權登記，需列被告田光志、黃秀鳳、田莉萍及魏義旻為被告。
三、被告魏義旻雖表示是他的奶奶與被告黃秀鳳間有借貸關係，然被告魏義旻僅能提出一紙蓋用黃秀鳳印文之支票，基於票據無因性，此支票並不能證明被告魏義旻的奶奶與被告黃秀鳳間有借貸關係。況且，依照抵押權登記公示效力，系爭抵押權僅擔保被告四人間之債權債務關係，並不包含被告魏義旻的奶奶，縱使被告魏義旻的奶奶與被告黃秀鳳間有借貸關係，亦不在系爭抵押權擔保之範圍內。且依據被告魏義旻上開抗辯，顯然被告田光志、黃秀鳳、田莉萍對於被告魏義旻並無任何債務存在。
四、系爭抵押權僅擔保被告田光志、黃秀鳳、田莉萍對於被告魏義旻所負之債務，被告魏義旻提出之 呂林忠 存摺影本亦無法證明伊對於被告田光志、黃秀鳳、田莉萍有130萬元債權存在之事實。
參、被告則抗辯稱：
一、被告魏義旻部分：
（一）被告魏義旻之祖母於86年間陸續借款130萬元予被告黃秀鳳，被告黃秀鳳於86年8月5日提供系爭屋地設定系爭抵押權以為擔保，當時約定被告魏義旻為抵押權人兼債權人，被告黃秀鳳並開具發票日為86年10月4日、面額130萬元之臺灣土地銀行北港分行支票一紙作為擔保，然屆期被告黃秀鳳並未清償，且避而不見，被告魏義旻後來忙於工作而遺忘此債權及抵押權，嗣經原告提起本訴，被告魏義旻始記起此事，並尋得相關抵押權設定資料及支票為證，故系爭抵押權所擔保之債權確實存在，原告之起訴並無理由， 爰求 為（答辯聲明）駁回原告之訴。
（二）被告魏義旻於86年6月16日借給被告黃秀鳳現金90萬元、於86年6月20日借給被告黃秀鳳現金19萬元、於86年7月20日借給被告黃秀鳳現金15萬元、於86年7月29日借給被告黃秀鳳現金6萬元，此有戶名呂林忠之合作金庫基隆支庫0000000000000號帳戶存摺影本可證，故系爭抵押權所擔保之債權確實存在。
二、被告田光志、黃秀鳳、田莉萍部分：被告田光志、黃秀鳳、田莉萍經合法通知，於言詞辯論期日均未到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
肆、本院判斷如下：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例意旨可參。查原告主張其為被告田光志之債權人，欲強制執行被告田光志名下唯一之財產即系爭屋地（所有權應有部分均為五分之一）時，因被告田光志、黃秀鳳、田莉萍共同就系爭屋地設定系爭抵押權予被告魏義旻，致原告無法獲償，原告認為系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權設定登記應予塗銷，被告則抗辯系爭抵押權所擔保之債權確實存在，不應塗銷系爭抵押權設定登記，是以兩造就「系爭抵押權所擔保之債權是否存在」乙節，已發生爭執，上開法律關係之存否不明確，造成原告在私法上之法律地位有不安之狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去，則原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。
二、原告主張「原告對被告田光志有12萬9093元之本息債權存在，並已取得本院99年度司促字第7561號支付命令裁定確定之執行名義，原告屢向被告田光志催討，被告田光志皆未清償，經向本院聲請以103年度司執字第8382號執行事件對被告田光志財產為強制執行，發現被告田光志名下唯一之財產即系爭屋地（所有權應有部分均為五分之一），已與其母親即被告黃秀鳳（所有權應有部分均為五分之一）、其妹妹即被告田莉萍（所有權應有部分均為五分之一）於86年8月7日共同設定普通抵押權予被告魏義旻，用以擔保被告田光志、黃秀鳳、田莉萍對於被告魏義旻之130萬元債務。被告田光志所有系爭屋地之應有部分五分之一，經本院執行處鑑價認為僅值47萬餘元，已無法清償系爭抵押權所擔保之130萬元債權，而認為無拍賣實益，致原告無法執行受償。」等情，已據提其出與所述相符之宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地及其上同段95建號建物登記謄本、本院99年度司促字第7561號支付命令及其確定證明書、本院民事執行處103年8月19日宜院嵩103司執午字第8382號函為證（見本院卷第5至14、29至31頁），且為到庭被告魏義旻所不爭執，而被告田光志、黃秀鳳、田莉萍則已於相當時期受合法之通知，然於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依此，自堪認定原告上開主張為真實。至於原告所另主張「系爭抵押權所擔保之債權並不存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權應屬消滅，被告田光志理應要求被告魏義旻塗銷系爭抵押權設定登記，然被告田光志怠於行使上開權利，原告為保全對於被告田光志之債權，自得訴請確認系爭抵押權所擔保之債權130萬元不存在，且代位被告田光志行使民法第767條排除侵害請求權，訴請被告魏義旻應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。」乙節，則為被告魏義旻所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。普通抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，普通抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而普通抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由普通抵押權人負舉證責任（最高法院89年度台上字第2676號、98年度台上字第1265號、102年度台上字第1183號、103年度台上字第393號判決意旨參照）。若普通抵押權人已能證明借款債權發生，而抵押人主張已經清償完畢時，則就此清償之有利事實，始應由抵押人負舉證責任（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。再者，抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權所擔保債權之債權人及債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準，亦有最高法院72年台上字第2432號判例意旨及同院85年度台上字第3105號判決意旨可參。
（二）本件情形，系爭抵押權之設定登記內容為「權利種類：（普通）抵押權。收件年期：86年，字號：字第015840號。
登記日期86年8月7日。登記原因：設定。權利人：魏義旻。債權額比例：全部、一分之一。擔保債權總金額：130萬元。存續期間：自86年8月5日至86年10月4日。清償日期：86年10月4日。利息：無。遲延利息：無。違約金：
依照契約約定。債務人及債務額比例：黃秀鳳、田光志、田莉萍。權利標的：所有權。設定權利範圍：五分之三。
證明書字號：宜地字第004672號。設定義務人：黃秀鳳、田光志、田莉萍。」之事實，有系爭土地及建物登記謄本在卷可稽（見本院卷第5至9、29至31頁），則依上開抵押權登記內容觀之，系爭抵押權所擔保之債權為「魏義旻對於黃秀鳳、田光志、田莉萍清償日期為86年10月4日之130萬元債權」。因此，被告四人所必須舉證證明之具體內容，即為「被告魏義旻對於黃秀鳳、田光志、田莉萍確實有清償日期為86年10月4日之130萬元抵押債權存在」一事，而就此被告魏義旻抗辯之抵押債權發生事由為「伊借款130萬元予被告黃秀鳳」云云，然查：
1、關於系爭抵押權所擔保之債權內容為何，被告魏義旻先是提出抵押權設定契約、他項權利證明書、支票影本（見本院卷第49至51頁），辯稱「 伊祖母 於86年間陸續借款130萬元予被告黃秀鳳，被告黃秀鳳於86年8月5日提供系爭屋地設定系爭抵押權以為擔保，當時約定以伊為抵押權人兼債權人，被告黃秀鳳並開具發票日為86年10月4日、面額130萬元之臺灣土地銀行北港分行支票一紙作為擔保。」云云，繼則提出戶名呂林忠之合作金庫基隆支庫0000000000000號帳戶存摺影本（見本院卷第96至99頁），辯稱「伊於86年6月16日借給被告黃秀鳳現金90萬元、於86年6月20日借給被告黃秀鳳現金19萬元、於86年7月20日借給被告黃秀鳳現金15萬元、於86年7月29日借給被告黃秀鳳現金6萬元。」云云，經核其前後所抗辯之系爭抵押權所擔保之債權內容及借款經過，完全迥異，且屬矛盾，則其所辯是否可信，已屬有疑。
2、其次，被告魏義旻所提出之抵押權設定契約、他項權利證明書僅能證明系爭屋地現仍存有系爭抵押權登記之事實，並不能證明被告魏義旻之奶奶對於被告黃秀鳳有130萬元消費借貸債權存在之事實。至於被告魏義旻雖另提出蓋用被告黃秀鳳印文之發票日86年10月4日、面額130萬元之臺灣土地銀行北港分行支票影本一紙，然消費借貸乃當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，故關於金錢借貸契約應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任，而支票係無因證券，貸與人不能以支票之取得證明借款業已交付借款人（參見最高法院84年度台上字第229號判決意旨），故單以持有上開支票之事實，亦不能證明被告魏義旻之奶奶對於被告黃秀鳳確有13
0萬元消費借貸債權存在之事實。況且，依照系爭抵押權之登記內容，系爭抵押權所擔保之債權僅限於「魏義旻對於黃秀鳳、田光志、田莉萍清償日期為86年10月4日之130萬元債權」，並不包含「被告魏義旻的奶奶對於黃秀鳳、田光志、田莉萍之債權」，是以縱使被告魏義旻的奶奶對於被告黃秀鳳有130萬元的借貸債權，亦不在系爭抵押權擔保之範圍內。
3、再者，被告魏義旻所提出戶名呂林忠之合作金庫基隆支庫0000000000000號帳戶存摺影本所示之交易資料，固可證明該帳戶於86年6月16日有領取現金90萬元之交易、於86年6月20日有領取現金19萬元之交易、於86年7月20日有領取現金15萬元之交易、於86年7月29日有領取現金6萬元之交易，然此乃呂林忠帳戶之交易資料，並無證據證明該帳戶上開款項之提領交易與被告魏義旻有關，更無證據證明上開領出之現金已經交給被告黃秀鳳收受。至於前揭之抵押權設定契約、他項權利證明書、被告黃秀鳳支票影本，同前述2之理由，亦不能證明被告魏義旻已經交付130萬元借款予被告黃秀鳳之事實。是以，被告所辯「伊於86年6月16日借給被告黃秀鳳現金90萬元、於86年6月20日借給被告黃秀鳳現金19萬元、於86年7月20日借給被告黃秀鳳現金15萬元、於86年7月29日借給被告黃秀鳳現金6萬元。」云云，並無實據可佐，自不足採認為真實。
4、此外，被告四人復未能舉出其他證據證明被告魏義旻對於被告黃秀鳳、田光志、田莉萍有清償日期為86年10月4日之130萬元債權存在之事實，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權（即被告魏義旻對於被告黃秀鳳、田光志、田莉萍清償日期為86年10月4日之130萬元債權）並不存在，即屬可採。是以，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。
（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，但專為保存債務人權利之行為，不在此限，民法第767、242、24
3條分別定有明文。再按，抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，此觀最高法院84年度台上字第167號判決意旨即明。查，系爭抵押權所擔保之債權並不存在乙節，業經認定在前，則被告魏義旻繼續登記為系爭抵押權之抵押權人，顯已對於被告田光志之所有權造成妨害，被告田光志本得依據民法第767條規定，訴請被告魏義旻塗銷系爭抵押權登記，然因被告田光志怠於行使上開塗銷系爭抵押權設定登記之權利，致使原告向本院聲請以103年度司執字第8382號執行事件對被告田光志名下唯一之財產即系爭屋地（所有權應有部分均為五分之一）為強制執行時，經本院執行處鑑價認為僅值47萬餘元，已無法清償系爭抵押權所擔保之130萬元債權，而認為無拍賣實益，致原告無法執行受償，是以原告為保全其對於被告田光志之債權得以獲得清償，依照民法第242條規定，代位行使被告田光志之物上請求權，代位訴請被告魏義旻塗銷系爭抵押權登記，於法屬亦有據。
伍、綜上所述，原告提起確認訴訟，訴請「確認被告田光志、黃秀鳳、田莉萍與被告魏義旻間，就坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地（設定權利範圍所有權應有部分五分之三）及其上同段95建號建物（設定權利範圍所有權應有部分五分之三），於86年8月7日所設定登記之普通抵押權所擔保之債權130萬元不存在。」，並依據民法第242、767條規定，訴請「被告魏義旻應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。」，均為有理由，均應予准許，
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國104年5月18日
民事庭法官劉家祥正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月18日
書記官高雪琴