裁判字號：最高法院105年台抗字第920號刑事裁定
裁判日期：民國105年12月08日
裁判案由：違反證券交易法聲請再審及停止刑罰執行
最高法院刑事裁定一○五年度台抗字第九二○號抗告人 李三源
陳素珠 上列抗告人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年九月三十日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（一○四年度聲再字第四六五號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件原裁定以抗告人李三源及陳素珠（下稱抗告人等或伊等）聲請再審意旨略以：㈠、原確定判決附表壹編號１部分：⑴、原確定判決認定陳○釧、曾○西投資基金十八張，金額新台幣（下同）九百萬元，於民國九十六年間換成股票三百張部分：依再證３（即全○國際科技股份有限公司〈下稱全○公司〉國內農漁產組合基金記名式受益憑證正、反面影本十張）、再證４（即台灣銀行帳號000000000000號之光碟櫃歷史明細查詢系統影本）、再證５（即股票〈基金轉換〉轉讓過戶聲請書影本五紙）、附件１及附件２（即陳○釧於法務部調查局宜蘭縣調查站詢問〈下稱調詢〉及偵訊時之證詞）等證據，可證明陳○釧實際上僅申購受益憑證五百萬元，原確定判決認定九百萬元，顯有違誤。⑵、原確定判決認定陳○釧投資全○公司股票三十張，金額為九十萬元部分：①、依再證６（即股票〈買賣〉轉讓過戶聲請書影本）及再證７（即財政部台灣省北區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本）可知，陳○釧僅向抗告人陳素珠購得全○公司增資股票十張，至於陳○釧向投資人陳○玲購得全○公司增資股票二十張，與伊等無涉。此部分之犯罪所得僅為三十萬元，原確定判決認定九十萬元，亦有不當。㈡、原確定判決附表壹編號２部分：
⑴、依再證８（即股票〈買賣〉轉讓過戶聲請書影本）、再證９（即聯○水產企業有限公司〈下稱聯○公司〉變更登記事項卡影本）及附件３（即鍾○秀於調詢時之證詞）等證據可證明游○聰出資額僅一百萬元，並非二百萬元，原確定判決認定游○聰投資股票七十張，金額二百萬元，與前開證據不符。㈢、原確定判決附表壹編號４部分：依再證（即礁溪鄉農會匯款委託書影本）可知，吳○標以其本人或親人投資全○公司之金額合計為一百二十萬元，原確定判決認定之金額合計為三百六十萬元，亦有違誤。㈣、原確定判決附表壹編號５部分：⑴、依再證（即全○公司八十九年七月八日董監事會議議事錄影本）、附件４（即前台灣省政府建設廳函稿）及附件５（即張○正及曾○蘭於調詢之證詞）可知，吳○城係全○公司之發起人及監察人，倘伊等募集股票有詐偽情事，吳○城豈能諉為不知，其同為本件募集股票詐偽行為之犯罪主體，其與親人認購部分，自不能認係伊等犯罪所得，原確定判決認定此部分之犯罪所得為一千九百五十萬元，自有違誤。退步言之，縱認此部分仍應計算犯罪所得，惟依再證⒓（即交通銀行匯款回條聯影本）及附件６（即全○公司增資前董事會議事錄）可知，吳○城僅匯款四百五十萬元給付股款，加計其以親人投資全○公司之二百萬元，合計為六百五十萬元，並非原確定判決認定之一千九百五十萬元。㈤、原確定判決附表壹編號部分：⑴、依再證（即全○公司八十九年七月八日董監事會議議事錄影本）、附件６及附件７（即鄭○雲、吳○標及連○權於調詢時之證詞）可知，郭○榮係全○公司董事，倘伊等募集股票有詐偽情事，郭○榮豈能諉為不知，其亦為本件募集股票詐偽行為之犯罪主體，其與親人認購部分，不能認係伊等之犯罪所得，原確定判決認定此部分之犯罪所得為四百十萬元，亦有違誤。退步言之，縱認此部分仍應計算犯罪所得，依再證及再證（均為財政部台灣省北區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本）可知，郭○杰持有之全○公司股票五十張，係受讓自其父，另郭○佑投資之全○公司股票十張，係向原確定判決附表壹編號４所載之投資人陳○真購買，此部分均非伊等非法募集，不能重複計算伊等之犯罪所得，故應扣除六十萬元。⑵、原確定判決認定郭○金投資受益憑證十張，金額五百萬元部分：依再證（即聯○公司變更登記事項卡影本）可知，郭○金係以其媳吳○媚在聯○公司之出資額二百萬元，轉換為全○公司受益憑證十張，並非以五百萬元之價格轉換，此部分犯罪所得僅為二百萬元，而非原確定判決認定之五百萬元。㈥、原確定判決附表壹編號18部分：依再證（即股票〈買賣〉轉讓過戶聲請書影本）及財政部台灣省北區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本可知，徐○輝持有之股票，其中五十張，金額一百五十萬元，係向郭○政購得，與伊等無關，不能計入犯罪所得。原確定判決誤予計入，致多認定二百四十萬元。㈦、原確定判決附表壹編號26、27部分：依再證18（即支票影本三紙）可知，蔡○法、蔡○○連、蔡○憲、林○池因與伊等有深厚交情，乃均以每張股票一萬元認購，合計一百萬元，此部分之犯罪所得僅為一百萬元，而非原確定判決認定之三百萬元。㈧、原確定判決附表壹編號30部分：
余○樺投資全○公司股票，係以其夫李○池名義辦理登記，依再證17（即股票〈買賣〉轉讓過戶聲請書影本）及財政部台灣省北區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本可知，其中十張，金額三十萬元，係由李○池向郭○政購得，並非伊等所募集，自不能計入犯罪所得，故應扣除三十萬元（抗告人等誤為六十萬元）。㈨、原確定判決附表壹編號36部分：依附件８（即林○英於調詢時之證詞）可知，伊等前以借款為由向林○英、林○熙取得款項，雖伊等嗣因交付股票以抵償債務，但僅免除林○英、林○熙之債務，並非因募集行為使林○英、林○熙交付款項，自不能將五百十萬元列為犯罪所得。㈩、原確定判決附表壹編號42部分：依再證19（即股票〈買賣〉轉讓過戶聲請書影本）及財政部台灣省北區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本可知，曾○奇持有之股票二十張，金額八十萬元，係向郭○政購得，此部分非伊等所募集，不能算入犯罪所得，而應扣除八十萬元。、原確定判決附表壹編號51部分：依附件９（即陳○正於調詢時之證詞）可知，陳○正並不知其向伊等認購股票之數量及價格，原確定判決認定此部分犯罪所得為九十萬元，顯有未當。、綜上，伊等犯罪所得應扣除四千六百十萬元（抗告意旨誤為四千六百三十萬元）或應扣除三千六百十萬元，而僅為八千九百零一萬元（抗告意旨誤為八千八百八十一萬元），或九千九百零一萬元（抗告人意旨誤為九千八百八十一萬元），而均在一億元以下。故伊等所為應成立違反修正前證券交易法第一百七十一條第一項第一款之罪，而非原確定判決所認定之同條第二項、第一項第一款之罪，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第三項之規定聲請再審，併停止刑罰執行云云。
原裁定則以刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「新事實或新證據」固不以具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「新規性（嶄新性）」為限，然仍應具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」要件。㈠、原確定判決認抗告人等所犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，其預設之犯罪行為模式與「內線交易」或「操縱股價」迥不相同，而係行為人對他人散布不實訊息以行騙。故關於該罪「犯罪所得」之計算方式，應由被害人之角度，探究被害人因行為人施用詐術而交付之財物價額為斷，至行為人於施詐過程中付出之成本則毋庸扣除。本案先不論共同正犯之投資，是否列入犯罪所得，原確定判決並未認定吳○城、郭○榮為共同正犯，抗告人等僅憑吳○城係全○公司之發起人及監察人，郭○榮係全○公司董事，渠等均曾參與八十九年七月八日全○公司董監事會議，郭○榮曾出席九十年五月二十八日全○公司董事會，及投資人曾透過吳○城認購全○公司股票，遽指吳○城、郭○榮亦有犯罪故意，係共同正犯，並主張本件犯罪所得應扣除吳○城及郭○榮之投資金額云云，洵不足採。㈡、原確定判決既認抗告人等犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款詐偽罪之犯罪所得，應依投資人因抗告人等以虛偽不實、詐欺、隱匿重要資訊或其他足致他人誤信之行為所交付之金額，亦即抗告人等施詐而成功募集有價證券所獲得之金額認定之。則本案投資人即令非直接向抗告人等投資購買股票，而係輾轉購得流通之全○公司受益憑證及股票，投資人給付之價金仍屬抗告人等因犯罪不法取得之財物。否則，因全懋公司受益憑證及股票流通之結果，導致抗告人等無犯罪所得，寧有斯理。又無論投資人係持現金或匯款向抗告人等購買全○公司受益憑證及股票，或未現實給付價金，而以抗告人等積欠之債務抵充同額價金，與向抗告人等購買受益憑證及股票，並無二致，在計算上仍應計入犯罪所得始合理。從而，抗告人等主張陳○釧向投資人陳○玲購得全○公司股票；徐○輝、余○樺、曾○奇向投資人郭○政購得全○公司股票；聲請人係以對林○英之債務抵充林○英過戶取得全○公司股票之價金；均應自犯罪所得中扣除云云，要無可採。㈢、投資人陳○正未能確認向抗告人等投資認購股票之數量及價格，僅知其係以九十萬元向抗告人等購買股票，並無礙於抗告人等犯罪事實之認定。抗告人等聲請再審意旨主張此部分不應列入犯罪所得，亦無可取。㈣、本件抗告人等聲請再審意旨所指縱認屬實，亦僅應扣除二千七百五十萬元，而扣除後其犯罪所得仍達一億元以上。抗告人等提出之附件１至附件
９、再證１至再證19均不足以動搖原確定判決認定抗告人等犯罪所得金額已達一億元以上之事實，因認抗告人等聲請再審所舉之前揭各項證據，均核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、同條第三項所規定之新事實、新證據要件不符，乃以其聲請再審及停止刑罰執行均為無理由，而予以駁回，經核於法尚無違誤。抗告人等抗告意旨均略以：㈠、原裁定僅以原確定判決並未認定吳○城及郭○榮為共同正犯，且共同正犯之投資，是否列入抗告人等之犯罪所得，仍有疑義，因認本件聲請再審為無理由，顯未就伊等所提出之證據加以剖析論述，遽認伊等所提出之證據不具確實性，自有違誤。㈡、原確定判決認定伊等犯罪所得為一億三千五百十一萬元，惟原裁定既說明原確定判決所認定之犯罪所得應扣除二千七百五十萬元，而僅剩一億零七百六十一萬元。另外原裁定漏未扣除吳○城及其親人所稱受詐偽之六百五十萬元，暨郭○榮及其親人所稱受詐偽之三百五十萬元，若再扣除上開二筆金額後，僅剩九千零七百六十一萬元，已在一億元以下，是原裁定於計算犯罪所得時漏未扣除上開二筆金額，亦屬可議云云。
惟查：㈠、依抗告人等提出之再證、附件４及附件６等證據僅能證明吳○城係全○公司之發起人及監察人，郭○榮係全○公司董事，渠等均曾參與八十九年七月八日全○公司董監事會議，及郭○榮曾出席九十年五月二十八日全○公司董事會之事實，但尚無從據此認定其二人與抗告人等就原確定判決所認定之犯罪事實成立共同正犯。何況原確定判決亦未認定吳○城及郭○榮為共同正犯，抗告人等以臆測之詞遽指吳○城、郭○榮亦應成立共同正犯，並主張其犯罪所得應扣除吳○城及郭○榮之投資金額云云，自非可採。㈡、原裁定已說明原確定判決認定抗告人等之犯罪所得為一億三千五百十一萬元，並未明確認定抗告人等之犯罪所得應再扣除二千七百五十萬元，僅以假設性之語意說明抗告意旨所指「縱認屬實」，亦僅應扣除二千七百五十萬元，而扣除後抗告人等之犯罪所得仍達一億元以上。抗告人等所提出之附件１至附件９、再證１至再證19均不足以動搖原確定判決認定抗告人等犯罪所得金額已達一億元以上之事實，抗告人等曲解原裁定意旨，徒執其在原審聲請再審之同一理由，任意指摘原確定判決違誤；並就原裁定已說明不足採信之事項，重為爭辯，或以空泛臆測之詞，謂吳○城及郭○榮係共同正犯，犯罪所得應扣除渠二人之投資金額，而指摘原確定判決認定之犯罪所得金額達一億元以上有所違誤云云，據以請求撤銷原裁定，其抗告自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○五年十二月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官江振義法官陳宏卿法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十二月十二日
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