臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第747號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第747號刑事判決

裁判日期：民國105年10月11日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第747號上訴人即被告 林敏煌 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴緝字第52號中華民國105年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度營偵字第578號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，此觀刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院得依同法第372條前段之規定不經言詞辯論，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如：所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正、對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由…等），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨（最高法院105年度台上字第835、1344、1539號判決意旨參照）。
二、原判決係依憑被告林敏煌之自白（見警卷第1-6頁、偵卷第9-10頁、原審訴緝卷第50頁反面），佐以扣案之槍枝、被告於案發現場擊發後彈殼與彈頭及卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、槍擊現場照片（見偵卷第12、14、17-18頁、警卷第16頁反面-19頁）等證據，認定被告未經許可，於民國100年4月間某日，在不詳地點，自身份不詳綽號「大胖」之成年男子處，取得具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力直徑
8.9mm非制式子彈2顆、不具殺傷力直徑8.9mm之非制式子彈1顆（不另為無罪諭知部分）後，將槍彈藏放在其位於臺南市○○區○○街○○號住處後方空地。嗣因與綽號「超仔」之 沈灌鴻 發生糾紛，為圖洩忿，乃於101年4月2日21時許，即持上開槍枝裝填前揭3顆子彈，前往臺南市○○區○○路○○○○○○號「○○汽機車租賃行」朝該處鐵門射擊2槍致該鐵捲門遭射穿2孔後離去（毀損部分未據告訴），並將槍彈藏放於臺南市○○區○○路0段000號旁空地。被告於同年月9日22時30分，自行前往臺南市政府警察局新營分局新營偵查隊表明為上開槍擊案行為人，並偕同員警前往槍枝藏放處起出上開改造手槍及非制式子彈1顆之犯罪事實，事證明確，論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第
4項之未經許可持有子彈罪。被告係基於同一持有槍枝之犯行，於收受至本案查獲後繼續性持有該槍枝，縱被告於開槍後，將槍枝更易地點放置，其持有之犯意及支配該槍枝之行為仍屬同一，而為一罪。又被告以一行為同時持有改造手槍及具殺傷力之非制式子彈共2顆，應認被告所犯上開2罪間，為一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論斷。並審酌改造手槍及具殺傷力之非制式子彈係屬高度危險之管制物品，非經主管機關許可不得擅自持有，然被告持有上開槍彈，無視該類管制物品會對社會治安及廣大民眾之人身安全造成相當程度之隱憂，法紀觀念淡薄；更為圖洩恨，持槍彈射擊他人建物，犯罪情節及犯罪所生之危害非輕，所為自可非難。惟念其犯後自行投案，且坦承犯行，表達悔意，態度尚可，並考量其持有扣案槍彈之期間、數量，暨其教育程度為國小畢業，入監前從事小吃攤、月收入新臺幣（下同）2萬多元、及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算壹日。復說明刑法第2條、第38條規定業經修正公布，並依刑法施行法第10條之3規定於105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項、第38條第1項分別規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。扣案之改造手槍1支（含彈匣1個）屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第5條所指非經中央主管機關許可不得持有之違禁物，應依修正後刑法第38條第1項規定併予宣告沒收。至被告於101年4月2日擊發具殺傷力之非制式子彈2顆，因業經射擊裂解而喪失子彈功能，並非違禁物，自無庸宣告沒收。且就本件為何無刑法第62條及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減刑適用說明：於101年4月2日發生槍擊案後，警方接獲報案到同年月9日被告前往警局坦承為槍擊案行為人前，具犯罪偵查權限之員警尚無積極客觀證據察覺被告持有槍彈之行為，有臺南市政府警察局新營分局101年8月15日南市警營偵字第1013003931號函文及員警職務報告書各1份在卷可考（見原審訴字卷第23、36頁），惟被告於原審審理時，經合法傳拘未到，由原審發布通緝，並於105年5月21日始接受裁判等情，亦有原審102年1月21日南院刑緝字第26號通緝書、臺南市政府警察局新營分局105年5月21日南市警營偵字第1050272683號通緝案件移送書、105年6月27日南院崑刑律銷字第200號撤銷通緝書在卷可稽（見原審訴字卷第98頁、原審訴緝字卷第1、29頁）。而被告於原審審理時供稱：伊是因另案遭判處有期徒刑確定，其為先行安置家中長輩，始未到庭而遭通緝等語（見原審訴緝卷第50頁反面），可知被告明知開庭時間，本應到庭接受裁判，竟無故未到庭，而逃亡在外3年之久，嗣因遭緝獲始接受裁判，顯見被告並無接受裁判之意思，揆諸上開說明，核與自首規定不符，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、刑法第62條規定予以減刑。另敘明扣案8.9MM非制式子彈1顆，因不具殺傷力，爰不另為無罪之諭知。已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則均屬無違，經核其採證認事、用法並無違誤，量刑亦屬允當，並無輕重失衡之情，應予維持。
三、被告提起上訴意旨略以：伊於101年4月9日前往警局坦承為槍擊案行為人後，即接受製作警詢、偵查筆錄，進而到庭進行準備及審判程序，原審原於101年9月14日宣判，嗣因裁定再開辯論，又逢另犯毒品案件遭判刑，為尋求有利證據，且為安頓年邁祖母，始未能如期到庭，伊確有接受裁判之意思，原審未予減刑，尚有未合；伊係因前與綽號「超仔」之沈灌鴻發生糾紛，遭揚言對伊及家人不利，為解決紛爭，而攜槍前往用以防身，到場後即遭沈灌鴻嗆稱抓到一定馬上讓伊死，伊一時失去理智，始開槍後離去，為保護自己及家人生命財產而犯之，其情可憫，原審所處之刑度，實屬過重，應符刑法第59條酌減其刑之適用，且原審就伊犯罪動機係圖洩忿？抑或自我防衛？未於審判期日踐行調查，顯有違背法令之情云云。惟查：
㈠按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自
首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。如於審理中逃匿經發布通緝始歸案，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合（最高法院86年度台上字第1951號、104年度台上字第2962號判決參照）。查被告於具犯罪偵查權限之員警尚無積極客觀證據察覺伊本件持有槍彈之犯行時，即前往警局坦認犯行，惟於明知原審再開辯論，仍未遵期到庭，顯無接受裁判之意思乙情，原判決已依調查所得事證說明甚詳。又被告因另犯毒品案件遭判刑，為尋求有利證據，且為安頓年邁祖母等情，均非不到庭之合法事由，無解於其規避裁判之事實。
㈡次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微、有無前科、家庭狀況如何等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第89
9號判例、28年上字第1064號判例及100年度台上字第3336號判決意旨參照）。查被告上訴所指因防身始攜槍前往與沈灌鴻談判，進而對現場鐵門射擊等情事，係起因於伊與沈灌鴻前有爭執，伊不高興始開槍，此有被告於原審105年6月22日準備程序時筆錄在卷可查（原審訴緝字卷第28、50頁），原判決依此認定被告為圖洩恨始開槍乙情，並無違誤；況起訴犯罪事實係指被告自100年4月間某日起至由警方起出槍彈之日止，非法持有槍彈犯行，被告前揭開槍之行為，於本件犯罪事實而言，係居於如何查獲本件犯行之原因，被告自始即無必需非法持有槍彈特殊之情況，要難認有何「顯可憫恕」之情；且於非法持有槍彈期間，與他人生有糾紛，不知報警處理，竟私下攜槍前往解決，徒增扣案槍彈對社會之危害，更無「憫恕」之理，實無「情輕法重」之情。是就被告上開犯罪之情狀綜合以觀，在客觀上尚無足以引起一般同情，認為科以最低法定刑度猶嫌過重之情事，原審判決未援引刑法第59條酌量減輕其刑，亦難謂其有何違法不當或理由不備之處。
四、綜上所陳，被告所執上訴理由，純屬其個人對「於原審再開辯論後，未遵期到庭」之行為評價及「對刑法第59條刑之酌減」要件之誤解，空言有「刑法第62條前段自首減刑」及「刑法第59條酌減其刑」之適用，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，揆諸首揭說明，難謂其上訴書狀已敘述具體理由，核屬不合法律上之程式，本件上訴應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年10月11日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信邦中華民國105年10月11日