裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年上訴字第157號刑事判決
裁判日期：民國101年12月04日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度上訴字第157號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告林新壹選任辯護人傅爾洵律師上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣臺東地方法院一百年度訴字第二二五號中華民國一百零一年七月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署一百年度少連偵字第五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○為公訴不受理之諭知，核無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。又檢察官提起上訴時，未於上訴書載明上訴範圍，經本院於準備程序確認其上訴範圍，檢察官確認僅就原審為被告對告訴人甲○○傷害罪公訴不受理部分提起上訴（見本院卷第二十二頁背面）。是本院審理範圍為原審就被告上開公訴不受理部分，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查本件檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均同意本院下列引用之人證及書證均有證據能力（見本院卷第二十三頁背面、第二十四頁），且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無違法取證或其他不適當之情形，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。
三、檢察官上訴意旨略以：
（一）按人之肢體生理機能減損，並參酌肢體受損對其日常生活、工作、運動及休閒活動之影響，經綜合判斷，如認其肢體之社會機能已喪失或嚴重減損，即應為刑法上之重傷害。又橈神經主掌手臂運動及感覺功能，在運動功能方面，其主要是支配手肘伸直、前臂旋後、手腕伸直、手指伸直張開及部分手肘彎曲等動作，而感覺功能則是支配手臂的背側、手背及前三隻手指加一半無名指的背側，因此神經受損，運動功能方面將造成手掌無法旋後，手腕與手指無法伸直，處於屈曲狀態；感覺功能方面造成手背橈側的皮膚會有感覺障礙。本案告訴人之左上臂橈神經完全斷裂，又該橈神經斷裂在近上臂處，影響手指與手腕致無法完全伸展，並經 馬偕 紀念醫院臺東分院（下稱馬偕醫院臺東分院）鑑定結果：「依身心障礙鑑定之肢體障礙腕部伸展的鑑定標準，甲○○上肢腕部為顯著機能障礙（腕部伸展的肌肉力量為二～三分），而非機能全廢。」，是告訴人肢體機能雖未全廢，然鑑定報告所稱之「機能顯著障礙」是否為刑法上之肢體機能嚴重減損，即有探究餘地。
（二）又上開鑑定報告所稱「身心障礙鑑定」，係指依身心障礙者權益保障法、身心障礙者鑑定作業辦法、身心障礙者鑑定表所為之身心障礙者之鑑定，而「顯著機能障礙」係依身心障礙者鑑定表所定之肢體障礙者之機能，有下列情形之一：①正常關節活動度喪失百分之七十以上，以上所述關節，上肢包括肩、肘、脕關節，下肢包括髖、膝、踝關節②肌力喪失程度在三級（含）以下。又肌力程度係指肌肉力量之測試，可分為０～五分（級），０分為無肌肉收縮，一分為些微肌肉收縮，二分為無重力影響下可自由活動（如放在床上水平移動），三分為可對抗重力（如可將手自下垂狀態提起），四分為可對抗重力且能部分抵抗外力，五分為可完全抵抗外力而無困難（為正常狀況）。是腕關節活動度喪失百分之七十以上或肌力程度二分或三分者，均為肢體機能顯著障礙，本件被害人腕部伸展的肌肉力量為二～三分，其肢體之生理機能已顯著減損。又上開鑑定報告所稱「 李員 左側手腕可做出伸展動作，但力量較正常差」之情形，對照該鑑定報告之診斷，其左手腕僅能在水平面上平行移動，舉不起來，或雖能舉起，但沒有辦法抵抗任何外力。是其腕部機能已難維持日常生活、工作（裝潢）、運動及休閒活動之所需，足認告訴人上臂腕部機能減損，已屬刑法上之嚴重減損，而為重傷害。
（三）原審判決疏慮及此，逕認告訴人橈骨神經受損，不屬肢體機能嚴重減損之重傷害，而判決公訴不受理，難認妥適，為此請撤銷原判決，另為適法之判決云云。
四、經查：
（一）按刑法第十條第四項第一款所定毀敗或嚴重減損一目或二目之視能之重傷害，係指一目或二目之視能完全喪失，或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其視能之程度者，仍不得謂為該款之重傷（最高法院九十八年度台上字第四二三三號判決意旨參照）。是刑法第十條第四項第一款至第五款所稱「嚴重減損」，並不以驗斷時之狀況為準，而應以經過相當診治後之結果為判斷之依據。
（二）本案經原審將告訴人送請馬偕醫院臺東分院鑑定，其檢查結果：「李員上肢神經傳導檢查顯示其左側橈神經有受損，而正中神經及尺神經皆在正常範圍內。而肌電圖檢查時，因李員無法完全配合檢查需要，做出主動的上肢及手部動作，致使上肢肌電圖檢查失敗。所以李員之傷勢無法以肌電圖檢查結果來評估。根據上肢之神經傳導結果及門診臨床檢查顯示：李員左側橈神經受損。李員左側手腕可做出伸展動作，但力量會較正常側差。」；診斷：「依身心障礙鑑定之肢體障礙腕部伸展的鑑定標準，其上肢腕部為顯著機能障礙（腕部伸展的肌肉力量為二～三分），而非機能全廢。」，有馬偕醫院臺東分院出具之甲○○鑑定報告書一份在卷可按（見原審卷二第一二一頁）。又經原審詢問鑑定人 張舜雯 醫師上開鑑定報告所稱「李員無法完全配合檢查需要，做出主動的上肢及手部動作，致使上肢肌電圖檢查失敗。」是何意？答稱：肌電圖可以測量出病患手部用力後機能狀況，從電腦測得，不知為何病患不使用全力，是因為怕痛或是其他原因，伊不曉得。又從神經傳導檢查顯示，倘若一般正常功能為五分，該病患的功能伊會給他二至三分等語，有臺灣臺東地方法院電話紀錄表一紙在卷可憑（見原審卷二第一百二十頁）。是告訴人於鑑定時不知係何原因，並未使用全力，致無法以肌電圖測得其正確之肌肉力量，雖經鑑定為有顯著障礙，然在告訴人未使用全力下，鑑定人乃認其腕部伸展的肌肉力量為二～三分〈級〉之評價（最高為五分〈級〉），顯未達於刑法第十條第四項第四款所稱之嚴重減損之程度。
（三）證人即告訴人之表妹丙○○於原審證稱：甲○○的手還是不能拿重物，但對其他生活上作息沒有影響，只是手部使不出力等語（見原審卷二第五十四頁）；證人即告訴人之妹 李卿綺 於原審證稱：甲○○的手稍微可以提重物了，比較好一些些了，比當時好一點點等語（見原審卷二第七十八頁）。又經本院準備程序時當庭勘驗告訴人之左手臂，其結果為：左手臂可以抬起，手掌無法完全伸展，但可以握拳，並可握起司法院版本之簡易小六法全書，但無法握起大偉出版社（ 施茂林 、 劉清景 編著）之實用六法全書，有本院準備程序筆錄在卷可按（見本院卷第二十三頁）。又告訴人於本院準備程序時亦陳稱：伊左手之神經還沒有辦法完全回復，對比之前有比較好，但還沒有辦法做完全伸展的動作，以前手比較會麻、痛，現在狀態是比以前好很多等語（見本院卷第二十二頁背面）。足認告訴人左手臂雖受有橈骨神經損傷之傷害，但其經長期診療後已有好轉，左手臂已可抬起，左手掌並得以握起司法院版本之簡易小六法全書，而可施出部分力量，雖不能回復原狀，然僅有減衰，未達嚴重減損其肢體機能之程度甚明。
（四）揆諸前揭說明，告訴人雖受有橈骨神經損傷之傷害，惟尚未達於嚴重減損之程度，僅為普通傷害，非屬刑法第十條第四項第四款之重傷。原審認告訴人僅受有普通傷害，並經告訴人撤回告訴而為被告公訴不受理之判決，核無違誤。是本件檢察官上訴並無理由，應予駁回。
五、檢察官另請依法審酌是否再將告訴人送鑑定等語。惟告訴人於本院業已表示不用再鑑定，也不想再去鑑定等語（見本院卷第二十三頁背面）。且告訴人業經本院準備程序時當庭勘驗，並有馬偕醫院臺東分院之鑑定報告及張舜雯醫師之補充陳述等在卷可佐，已如前述，故本院認無再予鑑定之必要，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國101年12月4日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官李水源法官陳秋錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年12月4日
書記官吳璧娟