裁判字號：臺灣士林地方法院104年訴字第974號民事判決
裁判日期：民國104年12月08日
裁判案由：返還借款
臺灣士林地方法院民事判決104年度訴字第974號原告 鄭傳興 訴訟代理人 謝天仁 律師被告 鍾貞麗 訴訟代理人 鄭凱鴻 律師複代理人 陳曉婷 上列當事人間返還借款事件，本院於民國104年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告起訴主張
㈠原告為土地整合開發從業人員，因於民國91年間參加經濟部
中小企業處主辦之活動而認識任職於富邦商業銀行股份有限公司之被告。嗣於99年3月間，被告多次主動告知其有金主願意借貸資金。此後，原告便循藉由被告媒介之方式（被告則抽取1％之媒介費用），委任被告代為向金主借款以供週轉所需。
㈡原告前曾委託被告向訴外人 許進德 借款二筆，各為新台幣（
下同）600萬元及700萬元，並於100年1月28日簽立此兩筆共1,300萬之契約書（下稱系爭契約書）及借據（還款期日為100年7月31日）交付許進德，並提供不動產設定金額1,400萬元之抵押權予許進德，作為擔保。由於兩造間長期之委託借款關係並未經過會算，於100年1月28日簽立契約書時，因許進德告知已將借款600萬元交予被告，原告認借款既已交付己所委託之被告，自當視為原告已收受借款，日後再請被告會算或交付即可。因而，在系爭契約書載明已收受借款之文字。惟許進德於99年7月27日、99年12月24日、
100年1月24日分三次各匯款200萬元共計600萬元至被告之帳戶，但被告卻僅於99年12月27日匯款128萬5,000元、
100年1月26日匯款72萬元，共200萬5,000元予原告，尚有399萬5,000元未匯入原告之戶頭。嗣後原告請求被告出面對帳，被告即避不見面，經核對原告設立於臺灣銀行（下稱台銀）之帳戶存摺，始知被告確實未將許進德交付之借款全數交付原告。
㈢被告受原告之委任收受許進德交付之借款後轉交原告，而現
既尚有應轉交原告之399萬5,000元尚未交付予原告，是應認被告應依據委任契約所為之給付並未履行，而經原告催告後仍不履行而已陷於給付遲延，從而，原告依據民法第229條第2項、第535條、第541條之規定，請求被告給付399萬5,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之按年利率5％計算之法定遲延利息。
㈣聲明：
⒈被告應給付原告399萬5,000元，並自起訴狀繕本送達翌
日起即104年6月23日至清償日止按周年利率百分之五計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
被告之抗辯
㈠原告向許進德所借之款項固由許進德如數匯入被告帳戶，惟
因被告與原告已先對帳後，原告同意以其中部分款項抵銷原告對被告所負如附表所示之各筆借款本金及利息，所剩之款項已全數匯入原告之帳戶內，並無應交付原告之借款款項。
㈡原告收受被告所匯之200萬5,000元後，於100年1月28日
與許進德見面商談，原告當場確認已收受600萬元借款，雙方進而簽訂系爭契約書與借據，並約定由許進德再借款700萬元予原告，復加上先前之所借之600萬元借款，原告向許進德之借款合計共1,300萬元，並約定原告應設定擔保債權總金額1,400萬元之普通抵押權予許進德，足見原告應已確實同意被告將系爭600萬元之借款部分先抵充其他借款及利息，否則應無承認其已收受600萬借款之情。且原告如於10
0年1月28日簽立系爭契約書及借據當日未及查詢被告是否已將借款全數交給原告，實無可能至100年9月5日又再向被告借款40萬元，另於100年11月16日簽發票面金額高達1392萬5,000元之本票交付予許進德作為清償。顯見，原告應知悉被告匯款之金額並同意將借款相抵銷如被告附表所示之債權或利息。
㈢原告於99年12月27日及30日、100年1月26日，分三次臨櫃
提領許進德之借款，當下即明確知悉其帳戶僅有收到許進德的借款200萬,5000元。尤其，原告當時需錢孔急，豈有可能不再三確認其帳戶餘額。況且，原告於簽署系爭契約書與收據當下，仍可即時查詢，依原告之年齡、智識與社會經驗，豈有可能在未查詢、確認已收受上開1,300萬元借款之情況下，貿然簽署。原告於99年底、100年初即從其台銀帳戶全額提領上開餘款，應已知悉被告匯款之情形。其迄今始以其查閱帳戶始知被告匯款短缺399萬5,000元，顯不合邏輯。
㈣縱認被告尚有399萬5,000元款項未交付原告而應交付原告
，原告尚積欠被告1,976萬元之債權，已由台灣高等法院10
3年度重上字第76號判決確定，故被告請求以上開債權與原告之債權抵銷。
㈤聲明⒈原告之訴及假執行之聲請駁回。
⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
兩造不爭執事項
㈠台北地院102年度北重訴字第4號等事件確認在99年3月至
6月間，兩造存有4筆借款，金額為1976萬元而判決確定。㈡原告向訴外人許進德借款600萬元，許進德於99年7月27日
、99年12月24日及100年1月24日分別匯款各200萬元與被告。被告則於99年12月27日匯128萬5,000元及100年1月26日匯款72萬元予原告。
本件爭點
㈠被告是否將許進德於99年7月27日匯入被告帳戶之200萬元
借款，作為向 林詩義 所借之1,600萬元借款清償之一部分？㈡附表編號2、3所示之各筆債權是否存在？如存在，被告得
請求抵銷之數額為何？被告是否仍有應交付原告而未交付之款項？㈢如被告尚有應交付原告之款項而未交付，被告是否得以台灣
高等法院103年度重上字第76號判決認定之被告對原告有1,
976萬元債權為抵銷？法院之判斷
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。被告於99年7月27日、99年12月24日及10
0年1月24日各收受許進德交付200萬元，共計600萬元，固為許進德借予原告之款項，被告本應有交付之義務，原告對被告存有請求交付600萬元之債權。但被告如與原告間亦有債權存在，依據上開規定而合於抵銷之要件，被告自得為抵銷後，將剩餘之金額交付原告即已履行應交付之義務。或經原告同意為原告清償債務，亦得認為已履行交付之義務。
㈡許進德於99年7月27日匯入被告帳戶之借款200萬元，已作為清償對林詩義1,600萬元之借款之一部分並無剩餘。
⒈被告主張許進德於99年7月27日匯入之借款200萬元，係
因原告為購入台北市○○區○○段○○段00000地號土地，急需用錢而由被告借予原告1,600萬元（訴外人林詩義借款予被告後被告借款予原告）。惟林詩義要求借款隔日即須先償還300萬元及1,600萬元一日之利息9,600元，但原告於99年7月27日並未籌足300萬元，僅交付101萬元現金，經原告同意由被告向許進德借款200萬元，湊足
300萬9,600元後匯款予林詩義，並提出存摺類存款取款憑條（取款1,600萬元，本院卷第81頁）及上開土地之登記謄本、富邦銀行往來明細（99年7月27日匯支300萬9,
600元，參本院卷第83頁）、台北富邦商業銀行安和分行函（99年7月27日鍾貞麗轉帳300萬9,600元入富邦之客戶林詩義帳戶）、未記載銀行名及帳戶所有人姓名及帳號之存摺往來明細（99年8月23日匯入款、 張惠 、1,321萬
600元）為證（本院卷第81-86頁）。惟原告否認其與被告間存有1,600萬元之借款，主張林詩義係借款予原告，且業已交付300萬9,600元現金予被告代為向林詩義清償。
⒉被告收受林詩義所交付之1,600萬元轉交原告乙節，究竟
係原告經由被告之引介向林詩義借款？或是被告向林詩義借款後，轉借給原告？兩造固然有所爭執。但是就被告於99年7月27日匯款300萬9,600元予林詩義以履行林詩義借款時要求應於99年7月27日先還款300萬元及1日之利息乙節，兩造並不爭執。而僅原告主張其係交付300萬9,
600元之現金交由被告向林詩義清償，而被告主張原告僅交付101萬元，不足部分則由被告經原告同意後向許進德借款200萬元湊足後匯款林詩義。因此，林詩義交付被告，再由被告交付原告之1,600萬元，不論債權債務關係存在於何人，然終局於99年7月27日確實向林詩義清償300萬9,600元，減少原告原所負之1600萬元債務，則為兩造所不爭執。因此，本院僅需審究向林詩義清償300萬9,60
0元中是否使用許進德99年7月27日匯入被告帳戶中而欲出借給原告之200萬元借款，以認定被告就此筆借款是否有應轉交原告而未繳交之事實。
⒊對於清償林詩義之300萬9,600元，原告主張係交付300
萬9,600元之現金予被告，但被告則主張原告僅交付101萬元，其餘款項係經原告同意後，由被告向許進德借款20
0萬元支應。原告主張其交付現金300萬9,600元乙節，除其中101萬元部分為被告所不爭執外，其餘款項之交付，原告並未提出證據證明，尚非逕可採信。反之，被告陳稱其收受原告101萬元之現金，復以許進德之匯入之200萬元之借款，以湊足300萬9,600元之事實，因原告不否認101萬元之現金交付，且亦不否認確實在99年7月27日必須清償林詩義300萬9,600元並由被告匯款300萬9,60
0元予林詩義，林詩義確實於99年7月27日受償300萬9,
600元，以及許進德匯款之時間99年7月27日，亦確實與原告應提出300萬9,600元清償林詩義之時間相符，而原告除被告不爭執之101萬現金外，復未能提出證據證明已另提出現金200萬元交付被告清償林詩義。準此，被告抗辯為得以於99年7月27日向林詩義清償300萬9,600元，但因原告僅交付之101萬元，不足部分，由被告取得原告之同意向許進德借款200萬元支應乙節，應堪採信。
㈢許進德於99年12月24日匯款被告而應交付原告之200萬元，
應抵銷40萬1,584元之被告利息或經原告同意清償第三人之利息後，被告尚應給付原告159萬8,416元，扣除被告已經交付原告之128萬5,000元，被告應給付原告31萬3,416元。
⒈附表編號2⑴⑵⑶三筆借款之利息，被告得請求抵銷之利息為36萬1,667元。
⑴附表編號2⑴99年3月22日借款200萬元、附表編號2
⑵99年5月6日、99年5月7日共計借款300萬元、附表編號2⑶99年6月25日借款1,500萬元之兩造間之借款關係，業經台灣高等法院103年度重上字第76號確認本票債權不存在訴訟中認定被告交付之借款預先扣除利息與法未合，故實際之借款金額應分別為⑴194萬元⑵
282萬元⑶1500萬元。兩造不爭執有利息約定，但原告主張未特別約定，被告則主張為月息3分（即月利率3％）。然依據台灣高等法院103年度重上字第76號判決認定中兩造不爭執編號2⑴⑵之借款之交付所扣除之金額均為3％，另依據原告與訴外人 莊綺雯 之電話錄音紀錄原告自承其與被告間就自莊綺雯調借之1,500萬元，約定之利率為2％（即月息2％，即年利率24％），亦有電話錄音譯文在卷可參（本院卷第180頁），核與被告抗辯約定利率分別為月息3％及2％相符，應為可採。反之，原告主張利率並未特別約定乙節，因被告擔負風險出借款項予原告係為賺取利息之目的，兩造斷不可能不約定利率，故原告主張未約定利率，違反常情，尚非可採。另原告主張附表編號2⑴預扣6萬元係依據民間借貸習慣，為3個月利息之預扣云云，惟原告並未舉證證明民間借貸習慣為預扣3個月之利息，是原告此部分主張，亦無可採。故兩造就上開借款應有利息，附表編號2⑴⑵之借款利息為月利率3％、編號2⑶之借款利息為月利率2％，應堪認定。
⑵兩造間上開之借款既有利息之約定，除非被告同意延緩
，否則原告自應按月付息，如未付息即違反借款契約，被告亦不可能再為後續之款項出借，然於附表編號2⑴⑵⑶之後，兩造間仍有借款之往來，顯見，被告所主張之利息期間，原告應有給付利息。而原告並未提出證據證明，其已另就利息之給付為證明。故被告抗辯許進德於99年12月24日借予原告之200萬元款項，部分抵充上開借款之利息，應為可採。原告雖主張兩造迄今並未經過會算，無法確認各筆借款之本息累積及清償情形云云。按稱交互計算者，謂當事人約定以其相互間之交易所生之債權債務為定期計算，互相抵銷，而僅支付其差額之契約，民法第400條定有明文。原告雖主張兩造間互有金錢往來應經過會算，始能確認應給付之利息、本金云云。然原告並未舉證兩造間定有交互計算契約。且兩造借款、清償等情形雖甚為頻繁，復被告係以放款賺取利息為目的，被告當不至於長期放任兩造間之借款本息之累積及清償情形全然未與原告清算應清償之本息，反之，被告於相當時間清算利息數額，並向原告求償或以原告委託調借之款項扣抵之情形，應較符合常情。又被告所提出抵銷利息之起迄點均係以借款時點為準，每筆借款時間不同，利息之起算自有不同，原告以利息起算點紊亂，質疑抵銷之利息是否存在乙節，亦非可採。此外，對於被告所主張之各月之利息，原告並未提出證據以證明原告業已清償各該期數之利息。因此，被告抗辯附表編號2之⑴⑵⑶所產稱之利息由許進德99年12月24日匯款予原告之200萬元中扣抵為有理由。
⑶惟被告於99年3月22日實際借款予原告之金額為194萬
元，99年5月6日及7日僅借款予原告282萬元，且依據民法第205條規定，超過年利率百分之二十之利息，債權人無請求權，本件兩造約定之利率為36％及24％，已超過上開規定，故超過上開本金及年利率20％之部分，被告並無法自應交付原告之款項中抵銷。故被告所得抵銷之利息數額應為6萬4,667元（0000000X20％/12X
2＝64667）、4萬7,000元（0000000X20％/12＝47
000）及25萬（00000000X20％/12＝250000），共計36萬1,667元。準此，附表編號2⑴⑵⑶三筆借款利息，被告得自所收之應轉交原告之借款中抵銷之金額為36萬1,667元。
⒉附表編號2⑷⑼被告得請求抵銷之利息為金額2萬7,417元範圍內有效。
⑴被告主張附表編號2⑷之99年8月19日借款100萬元、
附表編號2⑼99年11月25日100萬元借款關係，雖為原告所否認。惟原告曾於102年重訴第1179號返還借款事件中曾以書狀表明其曾於100年4月11日匯款300萬元清償附表編號2⑷99年8月19日之借款100萬元，及附表編號2⑼99年11月25日借款100萬元，及與附表編號
3⑽99年12月22日之100萬元借款，業經台灣高等法院
103年度重訴字第76號確認本票不存在事件認定無訛（即該判決附表二標示已於100年4月11日已清償之部分）。因此，原告確實於附表編號⑷及⑼所示之時間向被告借款應堪認定。
⑵惟被告自承附表編號2⑷之99年8月19日借款被告僅匯
款91萬元予原告，另表編號2⑼僅交付73萬5,000元，並未將借款200萬元全數交付原告，故兩造間雖在上開期日有借款關係之成立，但金額難認為被告所主張之20
0萬元。雖被告均抗辯未交付之借款，係原告同意用於清償他筆借款利息云云，惟此部分被告並未舉證證明，尚難採信。又且附表編號2⑷及⑼之借款係被告向訴外人莊綺雯所借，亦台灣高等法院103年度重訴字第76號確認本票不存在事件判決認定。依據莊綺雯與原告間之電話錄音，原告自承其與被告間之借款為月息2分即年息24％。同上開所述，超過年息20％之部分，被告並無請求權，自不能與被告應交付原告之款項先行抵銷。而原告復未能舉證證明其在被告主張之期間內有給付利息之事實。故被告主張抵銷利息之範圍為2萬7,417元[（000000+735000）X20％/12＝27417）]，為有理由，其餘為無理由。
⒊附表編號2⑸⑹⑺⑻部分，附表編號2⑸⑹⑻之借款無法
證明存在，附表編號2⑺之借款，被告得請求抵銷之利息金額為1萬2,500元。
⑴被告抗辯附表編號2⑸99年8月20日借款50萬元、附表
編號2⑹99年8月27日借款50萬元、附表編號2⑺99年
9月15日借款300萬元、附表編號2⑻99年10年19日之借款50萬元等借款債權，業已於許進德與原告間之台灣臺北地方法院101年度重訴字第643號請求撤銷信託事件或兩造間之台北地方法院102年度重訴字第1179號清償借款之判決中經判決確認云云。
⑵惟上開訴訟之訴訟標的為許進德依據信託法第6條、民
法第242條等之債權人撤銷詐害債權行為之訴訟，被告既非當事人，附表編號2⑸⑹⑺⑻借款關係亦非該訴訟之訴訟標的，故縱上開訴訟之判決於理由內為原告與被告間借款關係之認定，亦非當然可以在兩造間之訴訟發生拘束力。況上開判決僅認定因許進德提出被告所執有之台北地方法院101年度司票字第18369號裁定（2,00
0萬元）及102年度司促字第25708號支付命令（750萬元），證明原告不僅積欠許進德1,300萬元外，尚積欠被告2,750萬，原告雖抗辯該債權關係不實在，因未舉證而認定上該債權並無不實，因而認定原告於為信託登記時，已無資力清償許進德，因而認定信託登記為詐害許進德之行為等情。惟101年度司票字第18369號裁定（2,000萬元）之債權，係本件被告抗辯之附表編號
2⑴⑵⑶筆借款，與附表其他借款債權無涉，並經原告提起確認本票債權不存在訴訟，由台灣高等法院103年度重上字第76號判決確認債權金額僅1,976萬元。至於
102年度司促字第25708號支付命令之4筆債權，被告雖聲請支付命令，但經原告異議而視為起訴，而繫屬於台北地方法院102年度重訴字第1179號審理中，經審理之結果，僅認定附表編號2⑺之99年9月15日300萬元借款關係存在，且因認利息並無特別約定，固應以法定利率即5％為計算標準。而被告主張之附表編號2⑸⑹⑻之債權，與核對台北地方法院102年度重訴字第1179號判決認定兩造間有借款關係存在之借款日期及金額（
100年7月5日50萬元、100年9月6日50萬元、100年10月5日100萬元及100年11月7日100萬元），均不相符。故原告主張附表編號2⑸⑹⑻之債權存在，並未可採。且附表編號2⑺99年9月15日原告不爭執收受被告交付300萬元，並有匯款紀錄附於台北地方法院10
2年度重訴字第1179號卷內可參，並已記載於上開判決之判決理由中，故堪認被告主張兩造間存有附表編號2⑺99年9月15日借款300萬元之債務關係為真。原告雖仍否認附表編號2⑺債務關係存在，惟並未舉出反證以推翻被告所提出之匯款資料合於被告所主張之事實之證明力，故原告否認之詞，尚非可採。
⑶附表編號2⑺之債務關係固然得以認定存在，但此部分
經台灣台北地方法院102年度重訴字第1179號判決認定兩造對於利率並未特別約定，故應以法定利率5％定為兩造借款之利率標準。故附表編號2⑺之債權應以法定利息5％計算其利息。被告固然得以抵銷一個月之利息，但金額應僅為1萬2,500元（0000000X5％/12＝12
500）。⒋附表編號2編號⑽部分，被告抗辯代原告清償對許進德99
年7月27日借款200萬元之利息4萬元，另被告辯稱其代墊原告向許進德借款150萬元之利息1萬5,000元，亦應抵銷之。惟此部分被告並未提出證據證明，因此，尚難認定為真。
⒌小結：被告抗辯以附表編號2⑴至⑽項之利息或代墊款抵
銷被告收受許進德匯入被告帳戶而應交付原告之款項僅在40萬1,584元（000000+27417+12500＝401584）範圍內發生抵銷效力，因此，尚應交付原告159萬8,416元（0000000-000000＝0000000），扣除被告已經交付原告之128萬5,000元，被告尚應給付原告31萬3,416元。
㈣許進德於100年1月24日匯款200萬元予被告後，經被告先
抵銷與原告間之借款利息36萬9,250元，尚應交付原告163萬750元，扣除已被告交付之72萬元，尚應給付原告91萬75
0元。⒈兩造如附表編號3⑴⑵⑶借款關係與附表編號2⑴⑵⑶之
借款關係相同，其存在之借款數額為1,976萬元，且被告於超過年利率20％之利息無請求權乙節，已如上開㈢⒈所認定，故被告得請求抵銷之利息數額為32萬9,333元（00000000X20％/12＝329333）。且原告復未能證明已以給付被告如被告所主張之期間之利息。因此，被告抗辯得抵銷之利息債權32萬9,333元之範圍，應為可採。⒉兩造如附表編號3⑷⑼之借款關係亦與附表編號2⑷⑼部
分相同，故其借款數額應為164萬5,000及利率超過20％以外之利息，被告並無請求權乙節已如上開㈢2.部分所認定。故被告得請求抵銷之利息數額為2萬7,417元[（000000+735000）X20％/12＝27417]，且原告復未能證明已給付被告如被告所主張之期間之利息。因此，被告抗辯抵銷之利息債權在2萬7,417元之範圍，應為可採。
⒊被告主張抵銷之附表編號3⑸⑹⑺⑻之借款關係與附表編
號2⑸⑹⑺⑻之借款關係相同，上開借款關係之存在與否及利率業已於本判決㈢⒊之部分認定僅附表編號3⑺99年9月15日借款300萬元之債務關係存在，利率則為5％，故被告得請求抵銷之利息數額為1萬2,500元xc[（0000000X5％/12＝12500）且原告復未能證明已給付被告如被告所主張之期間之利息。因此，被告抗辯得抵銷之利息債權在1萬2,500元之範圍內，應可採信。
⒋附表編號3⑽99年12月22日借款100萬元之經過，被告陳
稱其係領取現金50萬元交付原告。其餘50萬元經原告同意，用以清償原告向被告所借款項之利息33萬元，及代為清償原告結欠許進德200萬元之利息款5,000元，以及清償被告幫原告代墊給訴外人 張一惠 的利息15萬元，及代為清償原告積欠訴外人 鄭碧珠 5個月房租1萬5,000元，並提出被告富邦銀行對帳單為證（本院卷第108頁）。然被告提出之對帳單內容為其自帳戶內提領50萬元現金之紀錄。被告縱能證明其自帳戶內提出50萬元，惟提款50萬元之事實，並不能推論已交付50萬元予原告，另清償兩造間借款利息及被告代原告清償他人利息、房租之事實，被告則均未舉證證明。故被告主張兩造間存有附表編號3⑽99年12月22日借款100萬元之事實，並非可採。準此，被告主張其自許進德匯入被告帳戶應交付原告之200萬元中抵銷附表編號3⑽所示借款之利息2萬元，即非可採。
⒌被告主張附表編號3⑾⑿代原告給付原告向許進德、江宗
德之利息，姑不論上開原告與訴外人借款關係是否存在，被告並未舉證其已有代付利息之事實，因此，被告抗辯其因代付利息對原告存有代墊利息之債權乙節，被告並無任何舉證，故難以認定為真。另附表編號3⒀被告抗辯因被告99年12月15日向被告借款10萬元，而以此部分債權主張抵銷，但被告就兩造間存有此筆借款之事實，亦無提出證據證明，故亦難認定為真。
⒍小結：被告抗辯以附表編號3⑴至⒀項之利息抵銷被告收
受許進德匯入被告帳戶而應交付原告之200萬元款項，僅在36萬9,250元（000000+27417+12500＝369250）範圍內發生抵銷效力，故尚應交付原告163萬750元，扣除被告已經交付原告之72萬元，被告尚應給付原告91萬750元。
㈤本件被告原應交付之許進德匯款，尚有122萬4,166元未交付。
⒈依據上開所述，許進德於99年7月27日、99年12月24日及
100年1月24日各匯入被告帳戶200萬元共計600萬元，扣除上開所認定之代償林詩義200萬元及抵銷兩造間借款之利息36萬9,250元及40萬1,584元後應給付原告322萬9,166元，但被告僅交付原告200萬5,000元（000000+0000000＝0000000），故被告尚應給付原告122萬4,166（0000000-0000000＝0000000）。
⒉被告抗辯原告已經於100年1月28日簽署借款契約交付許
進德，表明已收受許進德之600萬元匯款，且原告需錢孔急，如有短少匯款，應無不知之理，堪認原告已經同意被告之會算後交付之餘額云云。惟原告係委託被告向許進德借款，被告收受許進德之匯款等同原告收受匯款，故原告簽署借款契約表明收受借款乙節與被告是否全數將匯款交付原告應為二事。至於被告匯款予原告後，原告是否知悉後仍未異議即可推認為原告同意被告所抗辯之抵銷？經查：原告對於被告匯入帳戶之金額，已全數提領使用，故原告應無不知被告匯款數額之理。但是，自兩造間數個訴訟中所爭執之借還款關係，極為頻繁及複雜，顯見，被告為原告最大之資金來源，原告就資金需求依賴被告甚重，或因原告仍受限於原告提供更多資金周轉，其唯恐被告反目而招致被告斬斷金援，縱然知悉被告所匯入之款項金額不合，亦可能隱忍未發，並未立即對於被告扣留部分借款未交付乙節為強烈反應，亦屬人之常情。因此，尚不能以原告並未在被告匯款後，如數領款使用而未追問短少匯款之情節，即認原告已經同意原告清算利息或以清償代墊款等而抵銷之內容及數額。尤以，被告陳稱係以電話將清算之細節告知原告，則原告更可能一時難以理解複雜之清算細節，而未能即時反應被告交付之借款金額短少是否合於實際借款狀況，復忌憚被告掌握原告之資金來源，而未向被告反應短少之借款金額。同時，被告並未能證明其當時在電話中向原告陳述之會算內容如被告於本件訴訟所提如附表所示之抗辯完全相同，自難認原告在知悉被告短少匯入款項時，未即時向被告異議即可推認為原告已經被告匯入款項後已同意被告在本件如附表所示之抗辯內容。益徵被告抗辯原告知悉匯款金額並未異議係已經同意被告抗辯之抵銷內容而無異議乙節，實非可採。
㈥被告得以其對原告之1,976萬元之債權抵銷尚應返還原告之
122萬4,166元。被告對於原告存有1,976萬元之債權，此業經台灣高等法院103年度重上字第76號確認本票債權不存在事件判決確定，被告主張以被告對原告所存之1,976萬元債權抵銷本件被告尚應給付原告之122萬4,166元，經核與民法第334條第1項前段規定相符，自應准予抵銷。被告應給付原告之122萬4,166元既經被告主張抵銷而消滅，兩造間即無原告所主張之債權存在，故原告請求被告為給付，為無理由，不能准許。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造所提其
餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中華民國104年12月8日
民事第三庭法官黃珮禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（並依對造人數提出繕本）。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第9條規定，一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國104年12月8日
書記官李彥廷民事訴訟法施行法第9條：
上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺者，法院得不行民事訴訟法第四百四十二條第二項及第四百四十四條第一項但書之程序。