裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第538號刑事判決
裁判日期：民國89年12月20日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第五三八號
上訴人即被告丁○○右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第七四四號，中華民國八十九年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第四一二七號、第四三九三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○前因犯常業賭博罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑八月，並經本院駁回上訴確定，甫於民國八十八年二月四日執行完畢。竟仍不知悔改，明知某姓名不詳年約三十餘歲綽號「大頭」之成年男子，於八十九年九月間向其兜售之雷射唱片「ＴｉＡｍｏ」、「夜太黑」、「天黑黑」、「約定」、「真情人」、「想愛」、「真朋友」、「Ｆｅｅｌｇｏｏｄｔｅｃｈｎｏｋｉｄｓ」、「我不夠愛你」、「雨季中」、「心中無別人」等如附表所示之歌曲，分別係戊○○○音樂股份有限公司、華納國際音樂股份有限公司、甲○○○企業股份有限公司、己○○○音樂股份有限公司、丙○○○股份有限公司、新力哥倫比亞音樂股份有限公司、博德曼股份有限公司、辛○○○股份有限公司、庚○○○唱片股份有限公司、壬○○○股份有限公司（下稱滾石等十家公司）享有著作財產權之音樂著作，非經上開擁有著作財產權公司之同意或授權，不得擅自重製。且明知「大頭」所兜售者，均屬未經授權而重製之盜版雷射唱片，竟仍基於營利之意圖，以每片新台幣（下同）五十元之價格，購入雷射唱片二百五十片。再以每片一百元之價格（一次購買三片贈送一片），自八十九年九月二十一日起，在基隆市○○○路○○○巷內夜市，擺設攤販販賣予不特定之人，並以此為業而賴以為生。迨於同年月二十七日晚間七時許，為警在上開夜市查獲，並扣得附表所示盜版之雷射唱片二百二十八片。
二、案經滾石等十家公司告訴及基隆市警察局第四分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右開事實，迭據被告丁○○於警、偵訊及本院審理時坦承不諱，其於警訊時供稱：「（問：警方於何時、地查獲你販賣盜版CD、卡帶？）警方於八十九年九月二十七日十九時在基隆市○○○路○○○巷之夜市內，查獲我販賣盜版CD。（問：
警方到場時，你正在作何事，有無對外營業？）警方到場時我正站於攤位前販售盜版CD，當時有對外營業。（問：警方共查獲多少數量之盜版CD？）經警方、財團法人國際唱片業交流基金會人員及我本人在場鑑定，共查獲盜版CD二百二十八片。（問：盜版之音樂CD你是從何處而來？）是一位年籍不詳男子，我只知道他叫大頭，是他在菜市場賣給我的，我不知道如何與他聯絡。（問：你自何時開始販售盜版CD？）我是自八十九年九月二十一日開始販售盜版CD。（問：你販售盜版CD進價與售價為何？）CD乙片進價為五十元、售價為一百元。（問：你是否知道販賣盜版品是違法行為？）答：我知道」等語（基隆市警察局第四分局卷八十九年九月二十七日筆錄第二頁、第三頁）。於偵查時供稱：「（問：自何時開始賣？）答：約在被警方查獲前的一星期開始賣的，是一個綽號『大頭』賣予我的，一片賣我五十元，共賣我二百五十片，而我以一片一百元價格販出，買三片送一片。我前後共賣出二十二片與不同的客人‧‧‧‧。（問：你的攤位除了賣仿冒CD外，尚有無賣其他物品？）沒有。我早上都在信義市場賣菜，晚上才出來賣盜版CD」等語（八十九年度偵字第四一二七號偵查卷第十頁背面）。於原審審理時供稱：「（問：盜版的ＣＤ唱片是向何人拿的？）我是在八十九年九月的時候向同我在信義市場賣菜的人綽號叫『大頭』的成年男子以每片五十元的價格共買了二百五十片。我每片以一百元賣出，我大約只賣了四、五天左右，我只約賣出三、四十片而已。我都是在基金路臨時夜市賣的」等語（一審卷第十四頁、第十五頁）。復經告訴代理人即受前開滾石等十家公司委任之財團法人國際唱片業交流基金會職員乙○○於警訊時指稱：「（問：警方於八十九年九月二十七日十九時在本市○○○路○○○巷內夜市查獲ＣＤ音樂片二百二十八片，經你鑑定上述ＣＤ、卡帶是否為盜版品？分屬何家公司版權所有？）經我鑑定警方所查獲之ＣＤ、卡帶確實為盜版品，分屬環球、華納、新力、丙○○○、豐華、上華、博德曼、福茂、滾石等家唱片公司所有。（問：警方所查獲之盜版ＣＤ、卡帶在市面上之正版價格為何？）ＣＤ市面上價格約三百五十元、卡帶約二百元」等語（基隆市警察局第四分局卷八十九年九月二十七日筆錄第二頁）。
此外，並有附表所示盜版之雷射唱片二百二十八片扣案可證及查獲時之現場照片一張在卷足憑。
二、按在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人，著作權法第十三條第一項定有明文。本件滾石等十家公司，對於附表所示之歌曲，以顯著之封面標明歌曲及公司名稱於重製之雷射唱片上，有原版雷射唱片封面十一張（其中二張為影本）在卷可證，自應推定為各該著作之著作人，享有該著作之著作人格權與著作財產權，堪信告訴人之指述為真實，本件事證明確，被告犯行已堪認定。被告明知其所購入之盜版雷射唱片，為侵害他人著作財產權之物，仍意圖營利將之陳列於攤販，販售與不特定之顧客，核其所為，係違反著作權法第八十七條第二款之規定，另被告日常以擺攤販賣盜版雷射唱片為業，雖其辯稱平日白天在基隆市信義市場賣菜，並非以販售雷射唱片為唯一職業。然刑法上所規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現即為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業罪之成立（最高法院七十四年台上字第六五五一號判決參照）。本件被告每週固定二次，在基隆市○○○路○○○巷夜市，擺攤販售盜版雷射唱片，此據被告自承在卷。參以其販賣之數量、方式，顯係以販售盜版雷射唱片為業，並賴以為生，顯然其係以犯同法第九十三條之罪為常業，應論以同法第九十四條侵害著作權之常業犯之罪。查被告前因犯常業賭博罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑八月，並經本院駁回上訴確定，於八十八年二月四日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，援引著作權法第八十七條第二款、第九十四條、刑法第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款之規定，並敘明被告日常以擺攤販賣盜版雷射唱片為業，雖平日白天在基隆市信義市場賣菜，並非以販售雷射唱片為唯一職業。然刑法上所規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現即為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業罪之成立，另審酌被告為一己之私，侵害他人之智慧財產權，有損我國國際形象，犯罪後未賠償告訴人所受損害、販賣時間不長及其被查扣之雷射唱片之數量為二百二十八片等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。至扣案如附表所示之盜版雷射唱片二百二十八片依法宣告沒收。認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨指稱 伊有 在賣菜及擺夜市賣小吃，並非常業犯，原審判刑太重云云。然查刑法所規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現即為已足，並不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業罪之成立，有如上述，是本件被告上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中華民國九十年三月十五日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官雷雯華法官許錦印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃德煌中華民國九十年三月二十日附錄本判決論罪科刑法條全文：
著作權法第九十三條第三款：
有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。