裁判字號：最高法院101年台上字第3084號刑事判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三○八四號上訴人 陳昭鑫 選任辯護人 江鶴鵬 律師
林月雪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十月十七日第二審更審判決（一００年度重上更㈡字第六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第二三五七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於無罪部分（即被訴殺人、違反毒品危害防制條例部分）之判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人陳昭鑫成年人對未成年人（兒童）犯以非法方法使人施用第一級毒品罪刑（係以一行為觸犯毒品危害防制條例第九條、第六條第一項之成年人對未成年人犯以非法方法使人施用第一級毒品罪、同條例第九條、第六條第二項之成年人對未成年人犯以非法方法使人施用第二級毒品罪、成年人故意對兒童犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。處有期徒刑十八年，褫奪公權八年。至上訴人另犯剝奪他人行動自由罪部分，業經原法院更一審判處罪刑確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠原判決認上訴人於吳○○（民國000年0月出生，當時係未滿十二歲之兒童，下稱「 吳童 」；真實名字詳卷）睡眠中，以非法之方法餵食吳童海洛因及 甲基 安非他命而殺害吳童；但對於上訴人究係以何非法方法餵食，並未具體認定、記載，且未說明認定之依據，有判決理由不備之違誤。㈡原審既否定檢察官所主張「上訴人以奶瓶餵食吳童毒品」之事實，自應令檢察官再就彼所謂「非法之方法」負舉證責任。又原審未諭令上訴人、辯護人就「非法之方法」表示意見，致上訴人、辯護人未能提出有利之證明方法及聲請調查證據而提出有效辯護，有判決不適用法則之違誤。㈢由 楊振昌 醫師之報告所記載之內容可知，上訴人顯難在餵食吳童海洛因一小時，使吳童處於昏迷、休克狀態後，再餵食甲基安非他命並使之中毒。又上訴人係習慣性使用海洛因、（甲基）安非他命之吸毒者，深知在多少劑量下足以致人於死；退而言之，倘上訴人真有殺害吳童之犯意，則祇要使用一種足量毒品即可造成吳童之死亡，何必前後、分別並超逾數量而使用二種毒品？是以，本件不能排除係吳童將已摻入糖粉之海洛因一併混入甲基安非他命，在糖粉甜味掩蓋二種毒品之苦味下，誤食進入體內之可能性。原判決徒憑臆測，認定係上訴人先餵食海洛因後，再餵食甲基安非他命而致吳童死亡云云，有違論理法則。何況，原審並未調查上訴人服用甲基安非他命之方式，乃逕認上訴人係以燃燒方式吸食甲基安非他命，再推測甲基安非他命在燃燒之情況下，若加糖會因燒焦難聞並難以吸食，進而推測上訴人所持有之甲基安非他命並未加糖，並推認未加糖之甲基安非他命味道苦澀，吳童不可能誤食云云，顯係以臆測方式認定事實。㈣本件案發於九十年六月間，當時上訴人僅因持有第二級毒品經判決應執行有期徒刑一年確定，並無其他經判決確定而將入獄多年之情事存在；又上訴人與吳童之母（姓名詳卷）住在一起時，都有保姆照顧吳童，上訴人亦無單獨照顧吳童之情事。因此，上訴人並不會認為吳童係上訴人與吳童之母在外行事或逃亡之絆腳石。再由 李玲 （社工人員）及吳童之外婆（姓名詳卷）之證詞可知，吳童之母係為與上訴人一同循正常管道前往大陸地區，才託吳童之外婆照顧吳童，並非係頂替上訴人坐監。吳童之母因懷疑吳童之中毒死亡係上訴人所為，故挾怨報復而偽證稱：彼常為偷渡大陸地區避罪而與上訴人爭吵云云；吳童之母所證述內容係虛偽不實，可信性甚低，原判決以之作為判決基礎，有違證據法則。㈤吳童之母證稱：逛街回家後，吳童猶與彼玩遊戲、看電視，甚至在彼與上訴人睡著後，還替彼二人蓋棉被等語；原判決竟認吳童回到住處後，並無旺盛活動力足以引發好奇心，自發尋找海洛因、甲基安非他命進而誤食等情，顯然有誤。㈥原判決對吳童之母於警詢及檢察官訊問時所證：「彼係主動靠在上訴人身上而睡著；裝有海洛因、（甲基）安非他命之分裝夾鏈袋，係上訴人吸完毒品後、睡覺之前，裝於音樂珠寶盒，並以橡皮筋綑好後放置於小茶几」等有利於上訴人之供述，並未說明不足採之理由；甚至以臆測方式推論「上訴人佯將原藏匿於不詳處所之第一、二級毒品之塑膠分裝袋，散落於租住處客廳茶几後，將吳童之母輕扶靠在其身上後再予喚醒，並假意質問吳童之母有無動過茶几上毒品，欲製造其一直在吳童之母身邊，係與吳童之母一同醒來，而吳童則係因誤食毒品而死亡之假象」，有判決理由不備及認定事實不依證據之違誤。㈦上訴人與吳童之母駕車將吳童送醫急救期間，固有在離租住處約五百公尺之中和路加油站，讓友人 黃沈義 下車；然該加油站係前往三軍總醫院必經之最近路線，上訴人何來「堅持送黃沈義回板橋民治街住處，以故意拖延救治吳童」可言？原判決之相關認定，有違論理法則等語。
惟查：原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄一所載，於九十年六月十七日下午八時至十一時間，在新北市○○區○○路○○○號九樓之六租住處，基於殺人之犯意，以利用當時僅為四歲餘之吳童熟睡不知抵抗而予以餵食之非法方法，使吳童先後施用足以致命數量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，造成吳童因服用劑量超過成人最低致死劑量甚多而引發肺水腫瘀血、心肺功能衰竭，於翌（十八）日上午三時至四時間死亡之得心證理由。並就上訴人否認犯罪所辯：吳童並非伊與吳童之母交往之障礙，且當時伊所涉犯之刑案尚未判決確定，亦未遭通緝，而吳童之母既要為伊頂替犯罪，自不可能與伊一起逃亡，伊沒有殺害吳童之動機；又伊曾以糖粉餵食吳童，且伊有將糖粉摻入海洛因及甲基安非他命服用之習慣，當時毒品係放在茶几上，吳童可以拿得到，而伊與吳童之母都睡著了，吳童應是將毒品誤為糖粉而食用，才會誤食過量而死；再伊與黃沈義返回租住處時，吳童業已死亡，如果伊有殺害吳童之意思，不需要仍一直搶救等語，認如何與事實不符而無足採等情，逐一論敘指駁（見原判決正本第八頁至第二三頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。且證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述之證言彼此不能相容時，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他部分證言而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響。再依原判決確認之事實，上訴人於載送吳童就醫之前，吳童早已身亡；則無論上訴人是否違反常情，於載送吳童至醫院急救之際，仍載送友人黃沈義返回彼住處，或僅順道載送黃沈義至某處，均無礙於上訴人本件犯罪事實之認定。上訴意旨㈠、㈢至㈦所指各節，或就無礙於犯罪事實認定之枝微細節，或就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。另依卷內資料，原審審判長於審判期日，已就上訴人係藉吳童熟睡不知抵抗，而予餵食海洛因、甲基安非他命之以非法方法使吳童施用第一級、第二級毒品等犯罪事實訊問上訴人（見原審卷第一四０頁背面），本件並無突襲性裁判之問題；復上訴人及其辯護人於原審審判長詢及「有無其他證據聲請調查？」時，均答稱：「無」（見原審卷第一二八頁背面）。原審認本件事證已明，未再為其他無益之調查，尤無調查職責未盡之違法。上訴意旨㈡及其他上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官蔡國在法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月十八日
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