裁判字號：最高行政法院103年判字第22號判決
裁判日期：民國103年01月16日
裁判案由：商標評定
最高行政法院判決
103年度判字第22號上訴人 李重義 即 阿義 活海產小吃店訴訟代理人 陳建州 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花
參加人 吳黃義 上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國102年6月28日智慧財產法院102年度行商訴字第34號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣參加人吳黃義前於民國96年7月18日，以「阿義及圖」商標（圖樣中「魯肉飯、1967創立、華西街及圖」均聲明不專用），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之魯肉飯、米糕等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，於97年6月1日核准公告，列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖1所示）。嗣上訴人以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第13款及第14款規定，對之申請評定。經被上訴人審查，認系爭商標之註冊並未違反前揭規定，以101年6月25日中台評字第H00000000號商標評定書為「評定不成立」之處分。上訴人就前開商標法第23條第1項第13款部分不服而提起訴願，經濟部以102年1月18日經訴字第10106116000號決定駁回後，上訴人仍表不服，循序提起行政訴訟亦經原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠、系爭商標與據以評定之註冊第811673、102756號「義及圖」商標（下稱據以評定商標1、2，如原判決附圖2-1、2-2所示）、註冊第963983、977899號「義」商標（下稱據以評定商標3、4，如原判決附圖2-3、2-4所示）及據以評定之註冊第985974、102757號「阿義」商標（下稱據以評定商標5、6，如原判決附圖2-5、2-6所示）（上開據以評定商標1至6，下稱據以評定諸商標）構成高度近似。
系爭商標相較於據以評定之「阿義」商標，均有連貫唱呼近似之中文字首「阿義」。再者，參加人實際使用之商標態樣為單純中文「阿義魯肉飯」及「阿義香菇肉羹」，與據以評定諸商標「阿義」相較，足認二商標具極高相同或近似之程度，以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離觀察，於購買時施以普通注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。被上訴人就其他「阿義」商標申請案，核駁之案例很多，對本案顯有不同判斷標準。㈡、兩造商標所指定之服務同一或類似：兩造商標所指定之商品及餐廳服務功能、目的均為滿足消費者飲食與食慾之需求，且該商品及服務常由同一產製業者所提供。
㈢、上訴人多角化經營之情形：上訴人早於60年於臺北市設立3家分店，83年搬遷至臺北市○○路，陸續申請註冊據以評定諸商標「阿義」，指定於小吃店、青草茶、苦茶油、水果酒等商品及服務，迄今並持續販售、提供上述商品及服務，如「 阿義活 海產店」、「阿義清涼茶」、「阿義苦茶油」、「阿義蜂蜜」、「阿義麥芽糖」、「阿義香酥旗魚筋」、「阿義高粱香腸」等。㈣、關於行銷方式與行銷場所：據以評定諸商標與系爭商標實際經營方式均以小吃店形式提供餐飲服務，是相關消費者產生混淆誤認之程度極高。又上訴人已使用據以評定諸商標時間長久並有多角化經營，已累積龐大商譽和識別性，且取得商標權已長達10餘年，自應獲較大之保護，爰求為判決將原處分及訴願決定均撤銷，被上訴人應撤銷第00000000號「阿義及圖」商標註冊之審定等語。
三、被上訴人則以：㈠、系爭商標與據以評定諸商標相較，不論觀念或整體設計意匠皆有明顯差異，縱標示於相同或類似之商品或消費者唱呼時有相近之處，但具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚不致誤認其為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，其近似程度低。又系爭商標指定使用於魯肉飯、米糕、排骨飯、雞腿飯等商品，與據以評定商標3指定使用之粥、炒飯、壽司、速食飯、排骨飯、雞腿飯、咖哩飯等商品，及據以評定商標2、6指定使用於飲食店、小吃店等服務，二者同為米類主食製品，依一般社會通念及市場交易情形，應認二者具同一或高度類似關係。又據以評定商標1指定使用之肉乾肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬等商品，據以評定商標4、5指定使用之豆腐、臭豆腐、蛋豆腐、醉豬腳、族魚筋魚鬆、油魚子等商品，系爭商標與之相較，前者為米類主食製品，後者則為搭配主食常用之物，系爭商標及據以評定商標指定使用之商品或服務類別，二者雖同為消費者經常食用，然考量二者於產製者有相當差異，依一般社會通念及市場交易情形，二者雖具類似關係，然類似程度不高。㈡、上訴人未能提出據以評定「義」商標指定使用於第29類、第30類商品之使用事證，而所提據以評定「義及圖」商標之使用資料稀少，且欠缺銷售數量佐證，難認據以評定商標1至4已為相關消費者熟悉而予較大保護，是相關消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察系爭商標與據以評定商標1至4時，得依憑系爭商標之整體認識其為表彰商品之標識，得與據以評定商標之商品區辨為不同之來源，無致相關消費者產生混淆誤認情事。此外，參加人姓名包含「義」字，而以「阿義」稱呼為國人使用臺語之通常習慣，且為從事小吃業之通常用法，況參加人自62年起即使用「阿義魯肉飯」招牌，並無仿襲意圖，是參加人申請系爭商標之註冊應屬善意；又上訴人及參加人商標於評決時應皆為相關消費者熟悉，且已併存於市場多年，復以上訴人係經營海鮮餐廳，系爭商標圖樣另有「華西街」「魯肉飯」等文字，相關消費者對商品來源地及所販售商品可得特定，自可區辨兩者為不同之來源，是本件應為不成立之評決等語，資為抗辯。
四、參加人則以：參加人於50、60年代在和平西路開始營業，自71年起繳稅，且其招牌為「阿義」魯肉飯及燈籠，價格均在100元以下，而上訴人營業地點在基隆路，參加人並無仿冒，二者服務對象亦有不同，消費者不致混淆誤認等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣之近似程度：系爭商標整體圖樣以「阿義」予消費者關注或事後留在印象中較為顯著部分，其主要部分「阿義」係國人對姓名中有「義」字者之習慣稱呼；據以評定商標1、2圖樣之主要識別部分為「義」，據以評定商標3、4圖樣則為單純「義」字，其為正道、合宜事情之意，是系爭商標與據以評定商標1至4圖樣之觀念並不相同，其圖樣外觀亦有差異。另據以評定商標5、6圖樣為單純「阿義」文字，與系爭商標圖樣之「阿義」相同，然系爭商標圖樣並結合「魯肉飯」、「1967創立」及「華西街及圖」，足供相關消費者辨識其商標及所表彰之商品（魯肉飯）來源（位於華西街），於商標構圖繁簡有別，縱標示在相同或類似之商品，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚不致誤認其為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，其近似程度低。㈡、系爭商標與據以評定商標之指定使用商品之類似程度：⒈系爭商標指定使用於「魯肉飯、米糕、排骨飯、雞腿飯、魚肚飯、鰻魚飯、燒肉飯、魚肚粥、焢肉飯」商品，主要為米類主食製品。而據以評定商標3指定使用之「米糕」、粥炒飯、壽司、速食飯、「排骨飯、雞腿飯」、咖哩飯等商品，及據以評定商標2、6指定使用於飲食店、小吃店等服務，部分指定使用商品同為「米糕、排骨飯、雞腿飯」，部分指定使用商品同為米類主食製品，部分指定使用商品、服務之銷售場所相同，或在提供系爭商標商品之販售，依一般社會通念及市場交易情形，具有共同或關聯之處，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一而高度類似之商品。⒉據以評定商標1指定使用如原審判決附圖2-1所示商品，據以評定商標4指定使用之麻油、烤鵝、鵝肉、茶鵝、醉雞、醉鵝、烏魚子、魚卵、蝦卵醉豬腳、族魚筋魚鬆、油魚子等商品，及據以評定商標5指定使用之麻油、茶油等商品，則為搭配主食常用或料理調味之物，依一般社會通念及市場交易情形，二者雖同常為消費者食用，然其原料、產製者、銷售場所有所差異，其類似程度不高。另據以評定商標4指定使用之牛奶、牛乳、羊奶等商品則與系爭商標之指定使用商品，依一般社會通念及市場交易情形，於原料、功能、用途、銷售場所、產製者等差異更大，難認有何類似關係。㈢、商標識別性之強弱：「阿義」、「義」文字本身識別性不高；然系爭商標之整體圖樣包含「阿義」「魯肉飯」「1967創立」及「華西街及圖」，足供相關消費者辨識其商標及所表彰的商品（魯肉飯）來源（位於華西街）；而據以評定商標1至4圖樣或為雙圓圈中置「義」字，或為單純「義」一字或為單純「阿義」二字，其圖樣設計簡單，是系爭商標圖樣之識別性高於據以評定諸商標圖樣。㈣、相較於系爭商標係於96年7月18日始申請註冊，據以評定商標1於86年8月6日即已申請註冊，於87年9月1日註冊公告，據以評定商標2於86年8月6日申請註冊，於87年10月1日註冊公告，據以評定商標3於89年12月4日申請註冊，於90年11月1日註冊公告，據以評定商標4於89年5月3日申請註冊，於91年1月16日註冊公告，據以評定商標5於89年5月3日申請註冊，於91年3月16日註冊公告，據以評定商標6於86年8月6日申請註冊，於87年10月1日註冊公告，是據以評定諸商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以評定諸商標較大之保護。㈤、相關消費者對各商標之熟悉程度：本件上訴人、參加人各自所提商標使用證據，均不足以判斷相關消費者對於系爭商標與據以評定諸商標之熟悉程度，原處分及訴願決定認為兩造商標均為相關消費者所熟悉，雖有未洽，但不影響結論之判斷。㈥、綜合前開商標圖樣近似程度、系爭商標圖樣較據以評定諸商標圖樣所具之高識別性、部分指定使用商品類似程度、申請註冊與准許註冊時間等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上相關消費者足以區辨對於上訴人之「阿義活海產小吃店」與參加人之「阿義魯肉飯」，系爭商標無使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以評定諸商標商品、服務為同一來源之系列商品、服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。綜上，系爭商標圖樣並無92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款所定情形，原處分及訴願決定並無違法，上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人應為撤銷系爭商標註冊之審定係無理由，應予駁回。
六、上訴人上訴意旨除復執與起訴主張相同之論證外，另以：㈠、被上訴人既已頒布商標識別性審查基準，另方面復以相關消費者可藉由熟知之通化街等地理名稱與焢肉飯等通用名稱，作為區別商品或服務來源之標準，顯令人無從知悉其立論基礎與判斷標準。㈡、被上訴人判斷標準不一：被上訴人於100年度商標核駁第0000000號、第0000000號及第0000000號等以「阿義」文字之商標申請案中，與本件有不同判斷標準，而參加人於上訴人就本案提出評定後，其申請之「阿義伯魯肉飯」亦為被上訴人以100年度商標核駁第0000000號、第0000000號核駁在案。系爭商標凸顯並放大「阿義」文字，而「魯肉飯」、「1967創立」及「華西街及圖」聲明不專用，然參加人除實際使用招牌為「阿義魯肉飯」，其攤位對面之「阿義香菇肉羹」亦為參加人經營，顯示「阿義」文字為系爭商標之主要識別部分，原處分有違註冊時商標法第23條第1項第13款規定之違誤。㈢、系爭商標與據以評定商標「阿義」相較，均係單純中文組成，而有極高之近似程度，況參加人提供之餐飲類型，與上訴人均提供同性質之臺灣小吃，被上訴人未探究參加人之實際販售商品、一般社會通念及市場交易之情形，當事人間之營業主體定位、消費訴求目的相同，一般或相關消費者實有誤認二商品或服務為同一來源或不同來源而有所關聯；又參加人經營之店面及所用商標均係近年始使用，雖提出里長證明書、財政部國稅局營業稅核定稅額繳款書、華西街商圈區協會所開證明文件等，仍不足以證明其確有長期使用系爭商標情事。㈣、上訴人係實際將「阿義」文字用於招牌之店家，然原審卻將據以評定商標1至4「阿義」或雙圓圈中置「義」字者，均認作上訴人所經營海產店名稱之特取部分，其事實認定與證據調查顯有誤解，自有違註冊時商標法第23條第1項第13款規定等語。
七、本院按：
㈠、按「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。」評決時商標法（99年8月25日修正公布）第52條定有明文，是原則上有無違法事由之法律及事實狀態基準時，為被評定商標「註冊公告」時。本件系爭商標係於96年7月18日申請註冊，97年6月1日公告註冊，是系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5月28日修正公布之商標法為斷，且系爭商標有無應撤銷註冊之事由，係以公告註冊日之事實狀態為基準。次按「商標有下列情形之一者，不得註冊：……十三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款定有明文，所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品或服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡、本件系爭商標圖樣與據以評定諸商標圖樣之近似程度低，系爭商標圖樣之識別性高於據以評定諸商標圖樣；系爭商標與據以評定商標2、3、6之部分指定使用商品為同一或高度類似之商品，而系爭商標與據以評定商標1、4、5之指定使用商品、服務之類似程度低；而據以評定諸商標較系爭商標之申請及註冊較早等情，業經原審詳予論明，並以比對之結果符合商標圖樣近似程度、系爭商標圖樣較據以評定諸商標圖樣所具之高識別性、部分指定使用商品類似程度、申請註冊與准許註冊時間等因素，而降低對其他因素之要求，因而認定客觀上相關消費者足以區辨，參加人之系爭「阿義魯肉飯」商標與上訴人之據以評定諸商標為不同之商標，且系爭商標並無使相關消費者誤認其與據以評定諸商標為同一來源之系列商品、服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。經核原判決認事用法並無違經驗或論理法則，亦無適用法規不當之違背法令之情形，上訴意旨仍主張有致相關消費者誤認之虞，係其主觀之歧異法律見解，並不可採，原判決適用法律並無違背註冊時商標法第23條第1項第13款規定。
㈢、上訴意旨雖指被上訴人既已頒布商標識別性審查基準，另方面復以相關消費者可藉由熟知之通化街等地理名稱與焢肉飯等通用名稱，作為區別商品或服務來源之標準，顯令人無從知悉其立論基礎與判斷標準，原處分其認定事實與調查證據，有違註冊時商標法第23條第1項第13款規定等語。按商標之功能主要在指示商品或服務之來源，而與他人之商品或服務區別，欠缺識別性之商標即不應准其註冊，被上訴人訂定之商標識別性審查基準，固敘明描述性之地理名稱、表示商品或服務之通用名稱，均欠缺識別性，然本件系爭商標之整體圖樣包含「阿義」、「魯肉飯」、「1967創立」及「華西街及圖」，其中「魯肉飯」、「1967創立」及「華西街及圖」均聲明不專用，並非以地理名稱「華西街」或通用名稱「魯肉飯」申請商標註冊，且判斷商標之近似性時，應以商標圖樣整體觀察，不得將之割裂分別觀察，系爭商標主要部分「阿義」結合其商品（魯肉飯）及來源（位於華西街）標識，整體觀之足供相關消費者辨識其商品來源，並無不妥，上訴人質疑原處分之判斷標準，非可採取。
㈣、上訴意旨又稱其係將「阿義」文字實際使用於招牌上，原審卻認「阿義活海產」招牌所示乃上訴人所經營海產店名稱之特取部分，非據以評定商標之使用，其事實認定有誤等語，惟查原判決係於判斷系爭商標有無混淆誤認之虞時，以兩造提出之證據，判斷相關消費者對各商標熟悉之程度，其中論及上訴人提出之網頁資料均係系爭商標註冊公告日以後所發表，而其上所示之「阿義活海產」招牌，乃其經營店名之特取部分等語，原審縱因網頁資料照片不清晰而有誤認，惟既係系爭商標註冊公告日後所發表之網頁資料，且上訴人又未證明該招牌為系爭商標註冊公告日前所設置，自難為上訴人有利之認定，且招牌之設置，對消費者就其商標熟悉程度之影響仍屬有限，此部分並不影響判決之結論。
㈤、末按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，不得謂為原判決違背法令。上訴人其餘述稱本件與他案判斷標準不一、參加人實際使用之招牌與系爭商標不同各節，無非重述為原審所不採之陳詞（原判決事實及理由六㈨、六㈢⒌參照），或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其違背法令，核無理由。綜上，上訴意旨主張原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如
主文。中華民國103年1月16日
最高行政法院第六庭
審判長法官林茂權
法官楊惠欽法官吳東都法官姜素娥法官許金釵以上正本證明與原本無異中華民國103年1月17日
書記官彭秀玲