裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2747號刑事判決
裁判日期：民國106年10月30日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2747號
上訴人即被告 徐紹桓 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第718號，中華民國106年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第26993號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回（上訴理由是否具體，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列）。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。
二、原判決略以：㈠犯罪事實：
甲○○於民國98年間，與真實姓名、年籍不詳之成年詐欺集團成員，共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財、冒充公務員行使職權、行使偽造公文書之犯意聯絡，由該詐欺集團內某成員，於不詳時間、地點，委託不知情之成年人刻印偽造「臺灣省臺北地檢署印」之印章1枚，並於不詳時間、地點偽造如附表所示公文書各1紙，並進而在附表所示之公文書上以上開偽造之「臺灣省臺北地檢署印」印章偽造「臺灣省臺北地檢署印」印文合計6枚，嗣於民國98年9月8日9時許，由詐騙集團成員先後冒以榮民總醫院人員、 李嘉義 警員、臺灣臺北地方法院法官徐千惠等名義撥打電話予李金蘭，向李金蘭佯稱其個人資料遭犯罪集團冒用，並成為通緝犯，故帳戶將遭凍結，需配合將帳戶內存款交付保管云云，致李金蘭陷於錯誤，於同日13時許，在新北市○○區○○路○○號前，交付現金新臺幣（下同）60萬元予前往取款並自稱「何先生」之甲○○保管，且為取信李金蘭，甲○○將前揭如附表編號1、2所示偽造之公文書2紙交付李金蘭而行使之；另於98年9月9日10時30分許，在新北市○○區○○路○○號前，交付現金150萬元予前往取款之甲○○保管，且為取信李金蘭，甲○○將前揭如附表編號3、4所示偽造之公文書2紙交付李金蘭而行使之；再於於98年9月10日10時30分許，在新北市○○區○○路○○號前，交付現金40萬元交付予前往取款之甲○○保管，且為取信李金蘭，甲○○將前揭如附表編號5、6所示偽造之公文書2紙交付李金蘭而行使之，均足生損害於臺灣臺北地方法院檢察署執行公務之正確性及李金蘭。嗣於98年9月11日12時許，李金蘭察覺受騙並報警處理，經警在附表所示偽造公文書上採得甲○○之指紋，始悉上情。
㈡認定被告甲○○犯罪所憑之證據：
上揭事實，業據被告於原審準備程序及審理中均坦承不諱（見原審卷第53頁、第58頁、第60頁），且經證人即被害人李金蘭於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵卷第15至17頁；第25至26頁），並有新北市政府警察局永和分局轄內李金蘭遭詐欺案現場勘察報告及如附表所示偽造之公文書上採集之指紋位置及編號照片51張、內政部警政署刑事警察局105年6月28日刑紋字第1050056308號鑑定書1份、新北市○○區○○路○○巷內監視器錄影畫面翻拍照片3張、如附表所示偽造之公文書6張（見偵卷第31至45頁、第73至75頁、第129至134頁）在卷可佐，足認被告自白均與事實相符，可以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
㈢論罪科刑：
⒈論罪：
⑴查被告行為後，刑法第339條之規定業於103年6月18日修正
公布，並自同年6月20日施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後之規定則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」；另增訂刑法第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」，經比較修正前、後之規定，可知修正後刑法第339條規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為新臺幣50萬元；又刑法第339條之4另增訂對犯詐欺罪者加重處罰之情形，自以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定處斷。
⑵現行刑法關於正犯、從犯之區別，所採見解，係以其主觀之
犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；又刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院25年上字第2253號、30年上字第1781號判例意旨參照）。次按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；第共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院34年上字第862號、77年台上字第2135號判例意旨參照）；且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；再共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。另一般詐欺集團以電話行騙之犯罪模式，自撥打電話實施詐騙、取贓、分贓等階段，乃需由多人縝密分工方能完成，亦為本院辦理此類詐欺案件職務上所已知之事實。是於集團式之犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，且倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共同正犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。本件被告自稱「何先生」向告訴人收取其遭詐騙欲交付地檢署「保管」之款項，且為取信被害人，更將前揭如附表所示偽造之公文書交付被害人而行使之，是其所為乃該詐欺集團詐欺取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部行為，其自應對該詐欺集團分別所為之詐欺取財、行使偽造公文書、僭行公務員職權等犯行同負全責。
⑶按「刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即
使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立」（最高法院54年台上字第140號判例意旨參照）；又刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。查如附表所示偽造之公文書，其上既有「臺（台）灣臺（台）北地方法院檢察署（地檢署）政務科」之機關公署之名稱，並加蓋表彰檢察機關公印之偽造「臺灣省臺北地檢署印」之印文，在客觀上均已足使一般人誤信係公務員職務上製作之文書，即屬偽造之公文書。
⑷又「刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資
格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文」（最高法院69年台上字第693號判例意旨參照）；「至其形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之」（最高法院89年度台上字第3155號判決意旨參照）。再按「刑法第218條第1項所謂公印，係指公署或公務員所用之印信而言，否則即為普通印章（最高法院84年度台上字第6118號判決意旨參照）。查本案扣案偽造文書上所蓋之印文為「臺灣省臺北地檢署印」，與系爭機關之正確全銜為「臺灣臺北地方法院檢察署印」不同，足見該偽造之印章並非依印信條例規定、由上級機關所製發、表示公署資格之印信，揆諸前開說明，自非公印，而僅屬普通印章；是本案偽造公文書上之「臺灣省臺北地檢署印」印文，均非公印文，公訴人認上開印文為公印文，尚有誤會，併予敘明。
⑸核被告甲○○所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造
公文書罪、同法第158條第1項之僭行公務員職權罪及修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告與真實姓名、年籍不詳之詐騙集團成員間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告及其所屬詐欺集團成員共同偽造「臺灣省臺北地檢署印」之印章後，再偽造該印文之行為，係偽造公文書之階段行為，而偽造公文書後復持以行使，其共同偽造公文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告假冒公務員僭越職權，持偽造之公文書向被害人詐欺取財，係以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造公文書罪處斷。
⒉量刑：
爰審酌被告為本件犯行時正值青年，不思以正途賺取金錢，明知社會詐欺集團詐騙犯罪橫行，詐欺惡行往往對於被害人之財產及社會秩序產生重大侵害，因貪圖報酬利益，參與所屬詐欺集團詐欺本案之被害人，牟取不法利益，惡性非輕，所為實非可取，兼衡被告高中肄業之智識程度（見原審卷第31頁被告個人基本資料查詢結果1紙）、犯罪之動機、目的、手段、被害人所受之損失、被告目前月薪2至3萬元、有一幼兒需扶養，及被告犯後坦承犯行，惟迄今未能與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，以資懲儆。
⒊沒收：
⑴按刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為「沒
收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行。而刑法第38條以下關於之規定，亦於104年12月30日修正，均自105年7月1日起施行。是以本案有關沒收之諭知，應適用裁判時即105年7月1日起施行之前揭相關規定，合先敘明。
⑵次按刑法第219條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬
於犯人與否，沒收之；係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院96年度台上字第6424號判決意旨參照）。本案偽造之「臺灣省臺北地檢署印」印章1枚雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，併與如附表所示偽造之「臺灣省臺北地檢署印」印文共6枚，均應依刑法第219條之規定宣告沒收。
⑶又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之
數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查被告於原審準備程序時供稱：其當車手有收到錢的話，每次都有報酬，2至3千元等語（見原審卷第53頁），復查無積極證據足資認定被告詐欺犯行之犯罪所得為何，故依罪疑有利被告原則，自應採認被告實際犯罪所得為2,000元，且未扣案或實際合法發還告訴人，為避免被告無端坐享犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑷至被告持以取信告訴人如附表所示之文書各1份，業經被告
交付予告訴人收執，已非屬被告或共犯等人所有，爰不予宣告沒收，併此敘明。
三、被告甲○○上訴意旨略以：被告犯案時涉世未深，已於98年入獄服刑，為當時不當行為付出代價；目前被告從事汽車修理，踏實過生活，因月薪僅2至3萬元，尚有一幼兒需扶養，誠心想與告訴人和解，請輕判給予緩刑等語。
四、本院查：㈠被告甲○○對於原審判決被告行使偽造公文書、僭行公務員
職權及詐欺等罪部分，採證、認事、用法均無爭執，僅請求輕判給予緩刑。
㈡按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，應以
行為人之責任為基礎外，並注意刑法第57條所列各款事項，作為科刑輕重之標準，不能逾越法定刑度，且該自由裁量權之行使，應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，而使量刑輕重得宜，罰當其罪，符合法律授權目的之內部界限。次按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至於是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑，故倘經審查認不宜緩刑，而未予宣告者，尚不生不適用法則之違法問題。又關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院著有75年度台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決可資參照）。查本件原審已審酌被告為本件犯行時正值青年，不思以正途賺取金錢，明知社會詐欺集團詐騙犯罪橫行，詐欺惡行往往對於被害人之財產及社會秩序產生重大侵害，因貪圖報酬利益，參與所屬詐欺集團詐欺本案之被害人，牟取不法利益，惡性非輕，所為實非可取，兼衡被告高中肄業之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、被害人所受之損失、被告目前月薪2至3萬元、有一幼兒需扶養，及被告犯後坦承犯行，惟迄今未能與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。原審顯已說明其論罪科刑之依據，並已注意適用刑法第57條之規定，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。上訴意旨雖執前詞請求輕判，然被告犯後態度、生活狀況等各項情狀，均已為原審判決所評價，上訴意旨猶執陳詞，就原審量刑裁量權之適法行使，再為爭執，自無可採。復查，被告曾於98年、99年間因偽造文書罪，經法院判處有期徒刑1年、1年2月及1年3月，定執行刑有期徒刑3年確定，於101年2月21日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。如前所述，是否宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，倘經審查認不宜緩刑，而未予宣告者，尚不生不適用法則之違法問題。本件原審未予宣告緩刑，並無適當。
五、綜上所述，原審認事用法並無違誤，其取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，所為論斷，俱有卷存證據資料可資查考，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。就量刑方面，亦已依刑法第57條各款規定，審酌被告犯罪之一切情狀，並無過重之情形。被告上訴理由所指各節，不足以認為原審判決有何不當或違法，被告亦未依據卷內之訴訟資料，指摘原審判決有其他足以影響判決本旨之不當或違法，構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原審判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由，其上訴顯然違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國106年10月30日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官賴邦元法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官宗志強中華民國106年10月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第158條冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上
7年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬───────────┐│編號│偽造之公文書│偽造之印文│├──┼────────────┼───────────┤│1│臺灣台北地方法院檢察署政│上蓋有「臺灣省臺北地檢│││務科偵查卷宗（分案日期98│署印」印文1枚。│││年9月8日）││├──┼────────────┼───────────┤│2│台灣台北地方法院地檢署政│上蓋有「臺灣省臺北地檢│││務科（日期98年9月8日）│署印」印文1枚。│├──┼────────────┼───────────┤│3│臺灣台北地方法院檢察署政│上蓋有「臺灣省臺北地檢│││務科偵查卷宗（分案日期98│署印」印文1枚。│││年9月9日）││├──┼────────────┼───────────┤│4│台灣台北地方法院地檢署政│上蓋有「臺灣省臺北地檢│││務科（日期98年9月9日）│署印」印文1枚。│├──┼────────────┼───────────┤│5│臺灣台北地方法院檢察署政│上蓋有「臺灣省臺北地檢│││務科偵查卷宗（分案日期98│署印」印文1枚。│││年9月10日）││├──┼────────────┼───────────┤│6│台灣台北地方法院地檢署政│上蓋有「臺灣省臺北地檢│││務科（日期98年9月10日）│署印」印文1枚。│└──┴────────────┴───────────┘