裁判字號：最高法院98年台上字第7448號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七四四八號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月六日第二審判決（九十八年度上訴字第三五一六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第二九八九、三二五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄所載對於未滿十四歲之Ａ女（姓名年齡詳卷）為性交之行為，前後共計十次，另對於未滿十四歲之Ｂ女（姓名年齡詳卷）為猥褻之行為，前後共計四次，均犯行明確，因而撤銷第一審關於對Ａ女性交部分依接續犯論以一罪之科刑判決，改判論上訴人以對於未滿十四歲之女子為性交，共十罪，各處有期徒刑三年。並維持第一審關於猥褻Ｂ女部分，論上訴人以對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪之科刑判決（共四罪，各處有期徒刑八月），駁回上訴人該部分在第二審之上訴。以上各罪定應執行有期徒刑十年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。且敘明：對於未滿十四歲之男女為性交罪之構成要件，並不具預定有數個同種類行為而反覆實行之性質，難認係集合犯，且除係緊接於甚短時間內接連反覆為之以外，難認屬接續犯，因此，就刑法刪除連續犯之規定修正施行後多次分別對於未滿十四歲之男女為性交之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨；第一審判決關於上訴人先後十次對Ａ女性交部分（依原判決事實之認定，各次性交行為相互間隔一個月以上），認係接續犯，於法尚有未合，檢察官第二審上訴意旨指摘及此，為有理由，此部分應予撤銷改判等情。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴第一審判決就上訴人與Ａ女性交十次之犯行，以接續犯論以一罪，處有期徒刑七年，堪認罪責相當；原判決改論十罪，並定應執行有期徒刑十年，尚嫌過重，有不適用法則之違法。⑵上訴人於原審判決前已與Ａ女和解，依刑法第五十七條之規定，科刑基礎與第一審已有所差別，原判決反量處有期徒刑十年，罪刑顯不相當等語。惟查：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件關於對Ａ女性交部分，原判決係認第一審判決依接續犯論以一罪於法不合，檢察官執此為上訴人不利之上訴洵有理由，乃撤銷第一審關於該部分之科刑判決，並自為判決而改論以一罪一罰，揆諸上引條文但書之規定，其量刑即無不得諭知較重於第一審判決之限制。況原判決已說明其如何審酌上訴人已就Ａ女部分成立和解、態度良好等情狀，在法定刑度內而為量刑，及與駁回上訴之關於猥褻Ｂ女部分第一審所處刑期合併定應執行有期徒刑十年，並無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，於法自無不合。是以上訴意旨指原判決量刑不當及所定執行刑過重，顯有誤會。經核上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十六日
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