裁判字號：臺灣花蓮地方法院99年訴字第236號刑事判決
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決99年度訴字第236號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李子春律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3309號、第3827號、第4358號、99年度偵字第2621號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○前於民國94年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑4月，於94年12月8日因縮短刑期執行完畢；又於95年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑8月；復於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處應執行有期徒刑10月確定，上開2案件嗣因減刑定應執行有期徒刑10月確定，於97年6月20日因縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟與甲○○（由本院另行審結）共同基於販賣毒品海洛因牟利之犯意聯絡，於98年7月6日5時許，由 曾志明 打甲○○使用之0000000000行動電話聯絡交易毒品事宜後，甲○○即於同日駕車載乙○○至花蓮縣花蓮市○○路「全民賣場」附近停車後，再由乙○○下車將海洛因1包（重約8分之1錢）以新臺幣（下同）2500元之價格賣給曾志明。嗣經警監聽甲○○所使用之0000000000、0000000000之行動電話後，於98年7月29日19時50分許，在花蓮縣花蓮市○○路○○○號前將甲○○拘捕後，始循線查知上情。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局、花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。經查證人曾志明與同案被告甲○○於警詢時之陳述，雖不合刑事訴訟法第159條第1項得為證據之要件，惟公訴人、辯護人及被告乙○○對於上開審判外之言詞陳述，均於本院準備程序中表示無意見，且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌其等於警詢及偵查中言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據均為適當，是證人曾志明及同案被告甲○○於警詢及偵查中之陳述，皆具有證據能力。
二、按偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條第2項定有明文。經查，本案員警對同案被告甲○○使用之上開行動電話實施監聽錄音，已依法由檢察官向本院聲請核發通訊監察書，有通訊監察書（含通訊監察書電話附表）1份在卷可稽。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第1項，實施監察通訊，監察方法為監聽、錄音及其他，因此，前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對同案被告甲○○所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，同案被告甲○○於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於自己之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。故將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然被告及辯護人對於監聽譯文之內容均不爭執，且本件通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與同案被告甲○○及證人曾志明於警詢及偵查中證述之情節相符，並有通訊監察譯文附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪信為真實。是本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例部分條文雖於98年5月20日修正公布，而依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，該次修正之條文應自公布後6個月施行，其理由如下：1.本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後6個月施行；2.符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；3.97年4月30日修正公布第24條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；4.中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；5.法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第114條、積體電路電路布局保護法第41條、健康食品管理法第31條；6.98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月施行。據此，被告行為後，毒品危害防制條例部分條文既經修正施行，應依刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較適用。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第17條增列第2項，規定被告犯同條例第4條至第8條之罪時，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，本件被告於偵查中及審判中均自白犯罪，已如前所述，是自以修正後所增列之毒品危害防制條例第17條第2項之規定有利於被告；另毒品危害防制條例第4條亦經修正施行，修正前該條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，可併科1千萬元以下之罰金，修正後該條第1項之罰金部分調高為2千萬元，其餘則均相同。經新舊法整體比較適用結果，以適用修正後即裁判時之毒品危害防制條例對被告較為有利，則被告販賣毒品海洛因之犯行，自應適用修正後即裁判時之毒品危害防制條例。
四、核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告甲○○就上開販賣海洛因之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告有前開所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定就罰金刑部分加重其刑（販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。又被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為最輕本刑無期徒刑之罪，然被告僅有販賣海洛因1次，不法所得僅有2500元，非圖鉅利，對於社會危害較低，並於犯罪後始終坦承涉案之情節，本院認對被告處以上開法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，情狀可堪憫恕，爰依刑法第
59條之規定減輕其刑。復按犯第4條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又所謂在偵查中自白，係指依刑事訴訟法規定，在具犯罪偵查、證據蒐集等職權之檢察官、司法警察官、司法警察及其他有偵查職權之公務員訊問、調查中自白者而言（最高法院87年度臺上字第1257號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查中已坦承販賣海洛因之犯行，且於本院審理時亦自白上開犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第70條及第71條第1項之規定先加後減並遞減之。爰審酌被告前有多次施用毒品之前科紀錄，素行不佳，與同案被告甲○○共同販賣毒品牟利，對社會及國人健康造成危害，復參酌其為弱女子，為貪圖免費施用毒品之不法利益，而與同案被告甲○○同居，所參與販毒之情節較輕，販毒獲得之不法利益僅有2500元，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、按犯毒品危害防制條例第4條之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告與甲○○共同販賣海洛因所得2,500元，係其等犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。至同案被告甲○○販賣毒品所用行動電話門號0000000000號之SIM卡1張，係同案被告甲○○之岳父向電信公司申請使用，業據同案被告甲○○於警詢時供陳在卷（見花蓮縣警察局花蓮分局刑案偵查卷第3頁），並無證據證明係同案被告甲○○所有之物，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張立中到庭執行職務。
中華民國99年10月14日
刑事第三庭審判長法官李世華
法官湯國杰法官許乃文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月14日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。