裁判字號：最高法院108年台上字第1761號刑事判決
裁判日期：民國108年06月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第1761號上訴人 林鴻雄 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年4月10日第二審判決（107年度上訴字第1516號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第7262號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林鴻雄有如第一審判決事實欄（下稱事實欄）一㈠所載如其附表（下稱附表）編號1至7所示販賣第一級毒品海洛因；有事實欄一㈡所載如附表編號8、9所示同時販賣第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命；有事實欄一㈢所載如附表編號10所示轉讓第一級毒品海洛因之犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品9罪刑（其中附表編號8、9所示2罪，依想像競合之例從一重處斷）、轉讓第一級毒品罪刑（以上皆為累犯，販賣第一級毒品罪部分並說明關於法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重；均判處有期徒刑，併諭知相關之沒收）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱與卷存證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人於原審、第一審均自白犯行，依本院107年度台上字第922號判決意旨，仍無礙上訴人於偵查中自白犯行之認定，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，當然違背法令。㈡依司法院釋字第775號解釋，刑法第47條累犯規定，一律加重其刑，有違比例原則而宣告違憲，原審未依該號解釋意旨處理，當然違背法令。㈢另案臺灣彰化地方法院107年度訴字第811號之被告販賣第一級毒品34次，定應執行刑為有期徒刑9年6月，而本件上訴人犯罪情節、毒品數量皆屬輕微，卻定應執行刑為有期徒刑16年，差異過大，顯有違公平、比例原則云云。
三、惟查：㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或犯罪構成要件之主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。承認合資購買毒品或幫他人調貨，難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。本件原判決就上訴人所犯販賣第一級毒品9罪，已敘明上訴人於警詢、偵查中均供稱：其與證人 盧忠男 、 賴佳宏 是合資購買海洛因，沒有賺取他們的錢；與證人 鄭佩伶 或係合資，或幫她購買海洛因，亦未賺取她的錢云云，均辯稱其並無獲利，即於偵查階段均未曾自白有意圖營利販賣海洛因之事實，因認無從適用上開規定減刑；並就上訴人所指之本院107年度台上字第922號判決意旨，說明上訴人之上開辯解，均明白否認其有何從中牟取個人利益之情事，未曾就其主觀上牟利之意圖為肯定之供述，顯核與上開判決意旨所指不同（見原判決第2至6頁）。原審採證、認事悉有卷內證據資料可按，難認有何違背法令之情形，上訴意旨㈠難認為上訴第三審之適法理由。
㈡刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775號解釋文意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原審對上訴人所犯販賣第一級毒品9罪部分，認其犯罪情節顯堪憫恕，猶有情輕法重之憾，依刑法第59條規定酌量減輕其刑；轉讓第一級毒品罪部分，認其於偵查及審判中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
並載明上訴人於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，構成累犯；復審酌上訴人前案亦是因販賣毒品經法院判刑確定，於刑之執行完畢5年內之初期，即再犯本件相同罪質之罪，且依累犯規定加重其刑，並未使上訴人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，是除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依累犯規定加重其刑（見原判決第7頁）。原審已依相關減刑規定予以減輕，並就上訴人所犯上開之罪，說明其裁量加重之理由，而各罪所科處之刑，又非為先加後減後之最低刑，自難指原判決適用累犯規定有何不符上開解釋意旨之違誤。上訴意旨㈡執此指摘，容有誤會，自非可採。
㈢刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於
量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，亦不得遽指為違法，資為合法上訴第三審之事由。原判決依前規定減輕其刑後，再依第一審判決以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，認第一審對上訴人所犯上開各罪，分別量處有期徒刑15年2月（5罪）、15年3月（4罪）、8月（1罪），定應執行有期徒刑16年，並無不當，而予維持，並未逾越上開罪名之法定刑範圍（法律之外部性界限），亦無違背比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形。又其他案件定刑如何，事涉不同案件之定刑標準（如內、外部性界限），且與各該行為人之犯罪目的、手段、態樣、法益侵害等量刑因素各異，自無從比附援引，作為本件量刑之裁量依據。上訴意旨㈢係就原審量刑裁量權之適法行使，仍徒憑己見，任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。
㈣上開及其他上訴意旨，係就原判決已說明事項及屬原審採證
認事、量刑裁量權職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，難認為適法之上訴第三審理由。上訴人之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年6月13日
最高法院刑事第八庭
審判長法官蘇振堂
法官謝靜恒法官沈揚仁法官鄭水銓法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年6月13日