裁判字號：臺灣雲林地方法院90年訴字第340號民事判決
裁判日期：民國90年07月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣雲林地方法院民事判決九十年度訴字第三四○號
原告台鳳股份有限公司法定代理人丁○○○訴訟代理人 陳中堅 律師被告康立營造廠有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人丙○○
參加人中興商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○○○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落雲林縣斗六市○○○段溝子埧小段六五○─五地號土地上之門牌號碼斗六市○○路○○○巷○○弄○號二樓及同段六五○─二一地號土地上之門牌號碼斗六市○○路○○○巷○弄○號四樓、斗六市○○路○○○巷○弄○號二樓、斗六市○○路○○○巷○弄○號二樓房屋以雲林縣斗六地政事務所登記字號八九斗地普字第○四九一一○號所設定之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔添
事實
一、原告方面：
（一）聲明：如主文所示。
（二）陳述：（１）原告於八十九年四月八日提供斗六市○○○段溝子埧小段二一四、
五五一、五五二、五五六建號四間房屋與溝子埧段溝子埧小段一八０、一八一、
一八二、一八三、一八四、一八五、一八六、一八七、一八八、一八九、一九０、一九一、一九二、一九三、一九四、一九五、一九六、一九七、一九八、一九
九、二○○、二○一、二○二、二○三、二○四、二○五、二○六、二○七、二○八、二○九、二一○、二一一、二一二、二一三、二一五、五五○、五五三、
五五四、五五五、五五七、五五八、五五九、五六○、五六一、五六二、五六三肆拾陸間房屋共同擔保準備向被告貸款，因而設定本金最高限額新台幣（下同）一億二千萬元抵押權予被告；惟上開房屋因原告與訴外人中興商業銀行股份有限公司（下簡稱中興銀行）另涉有債務糾紛而為中興銀行聲請鈞院假扣押，致尚未向被告貸得分文，房屋已遭鈞院函請斗六地政事務所為假扣押登記，嗣被告於八十九年六月十六日向主管機關經濟部商業司辦理解散登記，依公司法之規定，即須進行清算之程序，再不可能貸予任何款項給原告，是兩造所設定之抵押權存續期間雖約定為八十九年三月十六日至一百十九年三月十五日，然兩造既已不可能有任何債權債務發生，自應許原告為塗銷抵押權之登記，以利原告與債權人中興銀行洽談和解事宜。（２）其次依原告公司聲請重整時（其後撤回重整之聲請）， 陳永清 會計師、 馬秀如 教授、 黃虹霞 律師對原告公司資產負債意見對照表顯示被告公司尚積欠原告公司四十九億二千零五十一萬五千元，故縱使被告主張對原告有一億二千萬元之債權，原告亦得依法主張抵銷。
（三）證據：提出證據土地登記簿謄本、公司設立登記資料、資產負債意見對照表、系爭房屋稅繳款書影本等為證。
二、被告方面：被告於準備程序到場陳述稱：有設定系爭不動產抵押權；但並沒有借錢給原告，同意由法院判決，如確定即可塗銷等語。其後經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未再提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、參加人方面：
（一）查本件原告台鳳股份有限公司與被告康立營造廠有限公司同為參加人之債務人，茲因原告亦為被告之債務人，並設定新台幣壹億貳仟萬元之抵押權予被告，原告為履行其對於被告及參加人之債務清償責任，向參加人申請由其負擔本身債務及代償被告就抵押權設定額之債務，並出具切結書，約定由原告訴請塗銷抵押權登記，並通知參加人為訴訟參加，以訴訟結果決定原告償還參加人之還款額度。
故參加人對於本訴訟之結果，雖然塗銷系爭不動產抵押權登記後銷售，有利於兩造清償積欠參加人之債務，形式上有利於參加人，然而本訴訟若被告勝訴，則參加人可以直接代位行使被告抵押權另行獲償，增加參加人於債權銀行團實際獲償之分配額，故參加人就法律及事實上均有重大之利害關係，依法自得為合法之訴訟參加。
（二）本件原告與參加人既已先行議定債務償還之方式及原則，並經原告出具切結書確立是項方式及原則，職是本於誠信原則，原告自應准由參加人為訴訟參加，又本訴訟結果如被告獲勝訴判決確定，參加人可依協議內容，將原告銷售中之雲林斗六勞宅五十戶設定予被告房地之銷售額以本案抵押權設定額（新台幣壹億貳仟萬元）單獨獲償，益證參加人就本訴訟之利害關係。
（三）依據民事訴訟法第二百七十八條第一項規定，事實於法院已顯著或為職務上所已知者，無庸舉證。又法院應依職權調查之事項，當事人縱經自認，法院仍應依職權調查之。復依公司法第三百二十六條第一項規定：「清算人就任後，應即檢查公司財產情形，造具資產負債表及財產目錄，送經監察人審查，提請股東會請求承認後，並即報法院。」本件被告自民國八十九年六月即為解散登記，但嗣後並未依法踐行清算程序，其債權債務關係尚不明確。再者，民法第五百三十五條亦規定：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一注意義務。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」本件被告委任之訴訟代理人丙○○小姐，依其與被告之委任關係，依法自應以處理自己事務為同一注意義務或善良管理人之注意義務處理受任事務，惟經查丙○○小姐現係任職於原告公司，有附呈之法院執行命令等（證物七）可為佐證，卻於本訴訟中受任為被告之訴訟代理人，於處理受任事務上顯然有利害關係衝突之嫌，且在被告公司尚未完成清算程序，相關權義關係不明之際，竟於前次庭訊中就被告已否交付系爭借款，逕為不爭執之陳述，有附卷之言詞辯論筆錄足證，此舉非但不合經驗法則，而且對於現正進行清算程序中之被告不利，故被告訴訟代理人在庭上之陳述，其真實性法院依法應本於職權詳為調查。
（四）所謂最高限額抵押權，係對於債權人為一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權（最高法院七十五年度台上字第一○一一號判決參照）。本件原告設定最高限額抵押權予被告之抵押權設定契約書，係載明擔保原告對於被告之『所有債權』，未限定其所擔保之債權範圍，且經雲林縣斗六地政事務所於民國八十九年三月二十四日斗第普字第○四九一一○號收件並登記在案，依司法院七十四年五月十一日（74）廳民一字第○三六六號函之實務見解，如於抵押權設定契約書上已約明債務人之債權者，則該債權即為擔保效力所及。本件被告係原告起造工程之承攬包商，自民國八十七年起承攬原告起造工程共二件，工程款合計達新台幣四億零二百二十二萬一千元，依被告出具之會計資料結算應收帳款，截至被告為解散登記時（即民國八十九年五月底），被告對於原告仍有三千零九十萬三千零九十六元之債權仍未清償，承上實務見解可知，該筆工程請求款債權自為系爭抵押權之擔保效力所及，且該筆債權仍在系爭抵押權設定額（新台幣壹億貳仟萬元）及擔保期間（民國八十九年三月十六日至一百十九年三月十五日）範圍內，故原告訴請塗銷抵押權之請求為無理由，至為明顯。
（五）又原告起訴狀中另聲稱：「二、其次依原告公司聲請重整時（其後撤回重整之聲請），陳永清會計師、馬秀如教授、黃虹霞律師對原告公司資產負債意見對照表顯示被告公司尚積欠原告公司四十九億二千零五十一元，故縱使被告主張對原告有一億二千萬元之債權，原告亦得依法主張抵銷…」等語，並檢具原告公司資產負債意見對照表在卷可稽。惟查，前揭原告所稱對於被告之債權數額，僅係原告公司本身就重整聲請之個人意見，包括陳永清會計師、馬秀如教授及黃虹霞律師對原告公司資產負債狀況意見對照表第四項所列『其他應收款淨額』項目，對於其時價均評估為零。換言之，依重整檢查人之估價及法律意見，原告對於被告根本沒有任何債權，又怎能對於被告行使所謂的抵銷權。
（六）綜上所述，依參加人與原告就本件代位被告行使抵押權之協議，約定由原告訴請塗銷抵押權登記，並通知參加人為訴訟參加，以訴訟結果決定原告償還參加人之還款額度。因此，無論本訴訟之判決結果如何，參加人及兩造當事人均同意塗銷抵押權，俾利處分不動產後清償兩造積欠參加人之債務，而且早日解決三方間之紛爭，本件協議並經參加人層報財政部指派進駐之中央存款保險公司監管小組核備。然則，從原告的起訴狀所提資產負債意見對照表，以及被告訴訟代理人委由原告公司員工擔任等情事以觀，原告藉由訴訟方式誤導法院，以達其規避債務清償之意圖，至為明顯。
（七）證物：提出確定證明書及民事裁定影本各乙份、切結書影本乙紙、台北地院執行命令、函文、簡便行文表影本及戶籍謄本正本各乙份、抵押權設定契約書影本乙份、工程承攬契約書影本共二份、總分類帳影本乙紙、借據影本二紙、支付命令及確定證明書影各乙份、支票及退票理由單影本共十八紙、支付命令及確定證明書影本各乙份等為證。
理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件兩造對於參加人之參加訴訟，於準備程序或言詞辯論時，均未依民事訴訟法第六十條第一項規定聲請駁回，原告並已為本案之言詞辯論，參加人依法自得為本件之參加訴訟，合先敘明。
三、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之土地登記簿謄本、公司設立登記資料、資產負債意見對照表、系爭房屋稅繳款書影本等為證，並為原告所認諾，堪信真實。按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第三八四條定有明文。從而原告訴請被告應將坐落雲林縣斗六市○○○段溝子埧小段六五○─五地號土地上之門牌號碼斗六市○○路○○○巷○○弄○號二樓及同段六五○─二一地號土地上之門牌號碼斗六市○○路○○○巷○弄○號四樓、斗六市○○路○○○巷○弄○號二樓、斗六市○○路○○○巷○弄○號二樓房屋以雲林縣斗六地政事務所登記字號八九斗地普字第○四九一一○號所設定之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。至於參加人輔助被告所為前開之陳述及提出之證據，因被告已為本件訴訟標的之認諾，故無加以審酌之必要，併此敘明。
四、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年七月三十一日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法官胡晏彰右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中華民國九十年七月三十一日~B法院書記官許立昌