裁判字號：臺灣桃園地方法院101年醫易字第2號刑事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：業務過失傷害
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度醫易字第2號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告侯咸仰選任辯護人謝聰文律師上列被告因業務過失傷害案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第25117號），本院判決如下：
主文侯咸仰無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告侯咸仰為址設桃園縣平鎮市（於民國10
3年12月25日改制為桃園市平鎮區，下同）廣泰路壢新醫院之骨科主治醫師，為從事業務之人。緣告訴人 韋翰廷 於99年
6月13日下午遭逢車禍，造成雙側閉鎖性股骨骨幹骨折，於同日晚間11時許由被告進行開放式復位及內固定手術，先施行右大腿骨折手術，使用髓內釘合併鋼板及螺絲固定，再施行左大腿骨折手術，使用髓內釘固定後，於翌（14）日凌晨
2時45分許結束手術，並於上午6時35分進行X光檢查確認內固定位置。嗣於同年月21日經告訴人向被告反應左腿疼痛，被告因而安排於同年月22日追蹤告訴人左大腿X光檢查，發現告訴人左大腿骨折移位合併有新的骨折斷片，被告應注意依醫療常規，於同年月22日X光檢查後，發現新骨折斷片，表示原髓內釘已無法固定骨折，除非病人不同意手術或當時具備手術之禁忌症，否則應予以處理，而依當時情況，無不能注意之情事，竟疏未注意及此，僅對告訴人予以疼痛控制，並囑咐告訴人返家靜養1個月讓骨頭自然生長，及定時回診。直至告訴人於同年月29日回診時反應左腿不適，被告始建議手術治療，經告訴人同意，並於同年7月6日再度住院，翌（7）日接受左大腿骨折再次內固定手術，使用髓內釘合併鋼板及螺絲固定，當時有軟性骨痂圍繞於骨折處周圍，惟術後左側股骨慢性骨髓炎與不癒合，致告訴人轉院至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）後，因有反覆性左股骨骨髓炎致骨骼不癒合之症狀需接受重覆清創手術治療，造成骨髓缺少及變形，而受有左腳比右腳短6公分，且左股骨迄至101年6月15日仍在癒合中之傷害，因認被告涉犯刑法第284條第2項之業務過失傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人於刑事訴訟法上與被告乃立於對立之地位，其之指訴乃以使被告受刑事追訴處分為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他必要之證據以資審認，有最高法院52年台上字第1300號判例意旨可資參照；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所為「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，有最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參照。準此，被告既經本院認定無罪，即無庸再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告侯咸仰涉犯業務過失傷害罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人韋翰廷於警詢及偵查中之證述，證人即告訴人之胞姊 韋襄 、母親 劉佩霖 於偵查中之證述，證人即壢新醫院護理師 潘俞伶 於偵查中之證述，壢新醫院及長庚醫院之診斷證明書及病歷、壢新醫院手術X光照片、長庚醫院回函、行政院衛生署（於102年7月23日改制為衛生福利部，下同）醫事審議委員會鑑定書等件為據。
五、訊據被告固承認有於99年6月13日、同年7月7日為告訴人實施手術，及於同年6月22日發現告訴人左大腿骨折移位合併有新的骨折斷片之事實，惟堅詞否認有何公訴意旨所指之犯行，與其選任辯護人同辯稱：第一次手術後追蹤X光照片告訴人骨頭是完整復位的，嗣於同年月21日告訴人在醫院活動時左腳拐到，翌（22）日追蹤X光照片發現左腳原先骨折處有一新的骨折斷片，伊告知因骨折固定處仍為緊密，有機會長好，因此讓告訴人返家休養並持續門診追蹤，若不會痛就不用手術，若持續會痛就必須再手術，同年月29日告訴人回診表示左腳移動時感覺會轉，經伊與告訴人及其家屬討論，決定進行第二次手術，伊對告訴人進行之醫療行為均合於醫療常規，沒有疏失，告訴人於第二次手術後感染金黃色葡萄球菌為手術後可能之併發症之一，無法事前預防，但手術前、後都有給予抗生素以減少感染發生，告訴人於手術後因感染而產生其他併發症非伊疏失所造成等語。經查：
（一）告訴人於99年6月13日因雙側股骨幹閉鎖性骨折至壢新醫院急診治療，於當日由被告實施手術鋼釘固定及自費人工骨使用以促進骨癒合，及依同年月22日X光照片顯示告訴人左大腿骨折移位合併有新的骨折斷片，惟告訴人於當日出院，嗣於同年7月7日至壢新醫院由被告為其實施左股骨開放性復位及鋼內固定手術。又告訴人因左側股骨幹骨折術後再次骨折併固定感染、急性心臟衰竭、急性黃疸，於同年7月19日轉診至長庚醫院，並因左側股骨骨折術後骨髓炎自同年月22日起在長庚醫院陸續接受清創手術、移除內固定及置放鋼釘外固定手術治療，且因重覆清創手術致目前雙腳長短差異6公分等情，有壢新醫院及長庚醫院之診斷證明書、壢新醫院X光照片、長庚醫院101年6月28日（101）長庚院法字第0680號函等件影本（見他字卷第10至18、65至66頁，偵字卷第7至9、18、49頁）在卷可稽，是告訴人所指其於99年6月22日左大腿骨折有新的骨折斷片，惟被告同意其出院，於同年7月7日方為其實施手術，嗣告訴人於術後感染併發骨髓炎，及因重覆清創手術致目前雙腳長短差異6公分之事實，堪認屬實。
（二）就被告於99年6月22日發現告訴人左大腿骨折有新的骨折斷片時，於同年7月7日方為告訴人實施手術，是否有過失乙節：
1.行政院衛生署醫事審議委員會固認為：「依醫療常規，病人左大腿X光檢查顯示出現移位及新生骨折斷片時，應視病人當時身體狀況（含恢復能力評估等）及病情變化程度，選擇重新手術及予以內固定加強或持續觀察後，再進行手術治療，並同時向病人說明手術之可能及必要性，經病人同意後進行手術。99年6月21日病人主訴活動左大腿扭傷造成疼痛，故於6月22日進行左大腿X光檢查，結果發現左側大腿骨折移位合併有新生骨折斷片，與原來術後（
6月14日）X光影像有差異，表示原髓內釘已無法固定骨折。除非病人不同意手術或當時具備手術之禁忌症，否則醫師未予以處置，難謂符合醫療常規。」等語，有行政院衛生署101年5月22日衛署醫字第000000000號函附之行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書（下稱第一次鑑定意見，見偵字卷第21至23頁反面）附卷可查。
2.然查，被告於99年6月22日為告訴人進行左大腿X光檢查，發現左側大腿骨折移位合併有新生骨折斷片，並非未予處置，依被告於偵查中辯稱：99年6月22日有向告訴人之母親或胞姊說明有新的骨折斷片，因為一開始發現時伊認為骨折仍有機會癒合，考量不想讓病人多挨一刀，故建議先讓告訴人回家休養再持續門診追蹤觀察，嗣告訴人於同年月29日回院門診，告訴人主訴左腳感覺會轉，經伊與告訴人及其家屬討論，建議實行第二次手術，加強固定，於同年7月7日在左腿外加了鋼板及鋼絲固定等語（見他字卷第73頁），核與證人即告訴人之胞姊韋襄、母親劉佩霖於偵查中均證稱：渠等於99年6月22日均在場，被告有告知渠等，告訴人左腳有點異位，回去一個月長長看，當天沒有看X光照片，但是已經知悉告訴人左腳有新的骨折斷片等語（見偵字卷第26至27頁），及證人劉佩霖於偵查中並證稱：99年6月底有排門診，該次被告有展示左腳X光照片給我們看，發現左腳有異位，才擇日開刀等語相符（見偵字卷第26頁），足見被告確曾告知告訴人之家屬，告訴人左腳有新的骨折斷片，並經被告評估告訴人當時身體狀況、恢復能力，建議告訴人之家屬讓告訴人先行回家休養再持續門診追蹤， 嗣依 告訴人於99年6月29日回診後之情形，再與告訴人及其家屬討論決定於同年7月7日實施手術，並非未為任何處置。
3.且查，被告於99年6月22日發現告訴人左側大腿骨折移位合併有新生骨折斷片後，於99年7月7日為告訴人施行左大腿骨折再次內固定手術，期間僅2週，並無延誤乙節，亦有行政院衛生署102年4月9日衛署醫字第0000000000號函附之政院衛生署醫事審議委員會鑑定書之鑑定意見（下稱第二次鑑定意見，見本院醫易字卷第19至22頁）在卷可佐，告訴人雖認99年7月7日進行第二次手術係告訴人主動要求被告實施云云，然被告本係囑咐告訴人持續門診追蹤，嗣經告訴人反應恢復情況不佳時，立即為告訴人進行手術，則不論該手術是否為告訴人主動要求，均無礙於被告未延誤為告訴人進行手術之事實，自難認被告有何過失。
4.至證人即壢新醫院護理師潘俞伶於偵查中僅證稱：壢新醫院病歷第51頁即護理紀錄單第13頁記載：「2010/6/2122：45主治醫師侯咸仰診視病人，因病人主訴左腳有扭到關節，活動時會疼痛，醫師囑下列處置，…病人及家屬表示已了解。N1潘俞伶」為伊記載，護理紀錄單屬於護士之業務，必須據實記載，醫生不得要求更改，也不得要求記載與事實不符之事項，此護理紀錄是伊以專屬之帳號登入系統後繕打，他人無法使用伊帳號等語（見他字卷第119至
120頁），無法作為不利於被告之證據。
（三）就告訴人術後感染併發骨髓炎，及目前雙腳長短差異6公分之結果，與被告於99年6月22日未立即為告訴人實施手術，是否有因果關係乙節：
1.查告訴人於99年7月19日自壢新醫院出院前，即有左側股骨幹骨折術後再次骨折併固定處感染之情形，有壢新醫院診斷證明書（見他字卷第11頁）在卷可稽；嗣於100年10月12日至長庚醫院就診之診斷因有反覆性左股骨骨髓炎致骨折不癒合之症狀致需接受重覆清創手術治療，而清創手術會造成骨髓減少及變形，故出現其左腳較右腳短6公分之差異乙情，亦有長庚醫院101年6月28日（101）長庚院法字第0680號函（見偵字卷第49頁）在卷可憑。可知告訴人確於99年7月7日被告實施第二次手術後，有術後感染之情形，及告訴人左腳較右腳短6公分與術後感染有關。
2.惟查，骨髓炎（術後感染）之原因，只要是骨科手術，就有可能發生，大部分係因多次手術或病人免疫力差時，發生機會較高。此類骨折一般採用開放性復位及固定手術，術後感染為可能發生之併發症，發生機率約1％，反覆性骨髓炎可能會造成骨折處不癒合。手術次數越少，感染機率自然越低，本案第二次手術實屬必要，然無法避免同時自然亦增加骨髓炎發生之機會，業經第二次鑑定意見（見本院醫易字卷第20頁及反面）認定在案。又任何手術治療，均存有術後感染之固有風險，此為無法完全避免之手術併發症。骨科手術後發生感染之機率約0.1~1％不等，好發菌種為金黃色葡萄球菌，危險因子包括開放性骨折、糖尿病、傷口不良及病人患有慢性疾病等。且由於手術後感染屬固有風險，與何時手術並無關聯，即使提前至6月21日施行手術，亦無法避免或降低術後感染之可能性，亦有衛生福利部於103年8月1日衛部醫字第0000000000號函附之衛生福利部醫事審易委員會鑑定書（下稱第三次鑑定意見，見本院醫易字卷第99至103頁）附卷為憑。則實施骨科手術有感染骨髓炎之風險，既無法避免，且不因提前手術而降低風險，而被告為告訴人實施第二次骨科手術又屬必要，則告訴人嗣後因感染骨髓炎致需接受重覆清創手術治療，造成骨髓減少及變形致其左腳較右腳短6公分之情形，自難歸咎於被告。
3.告訴人雖認其發生術後感染之機率甚低，應係被告處理不當所致云云，然而機率再低仍非機率為零，醫生並無擔保術後感染風險為零之義務，倘被告之醫療行為符合醫療常規，其行為即難謂有疏失，告訴人因術後感染所致之結果，與被告之行為即無因果關係。而本件就被告於99年7月
7日為告訴人實施手術之醫療行為，鑑定意見認為：依醫療常規，手術開始前給予注射預防性抗生素，術後給予24小時抗生素治療，為清潔手術抗生素之使用原則。告訴人於99年7月7日接受再次內固釘手術前後，被告有給予頭孢子菌類抗生素治療；又手術及固定方式，由於各醫院設施不同、醫師手術方式偏好，使用髓內釘及鋼板固定，亦無不可。被告使用髓內釘合併鋼板作為第二次手術之內固定器，其手術過程及術後照顧，符合醫療常規等節，有第一次鑑定意見（見偵字卷第23頁反面）在卷可參，堪認被告於99年7月7日為告訴人進行之手術，就防止感染金黃色葡萄球菌，所採取之治療處置，以及手術過程及術後診療均為適當且符合醫療常規，則告訴人因術後感染所致之結果，與被告之行為即無因果關係。
六、綜上所述，被告於99年6月22日發現告訴人左側大腿骨折移位合併有新生骨折斷片後，並非未為任何處置，且被告於99年7月7日為告訴人施行左大腿骨折再次內固定手術，亦無延誤或不當，是被告上開醫療行為並無過失，且告訴人術後感染併發骨髓炎，為手術之固有風險，告訴人雙腳長短差異
6公分之結果，與被告之行為無因果關係，核與刑法第284條第2項之業務過失傷害罪之成立要件有別。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯公訴意旨所指之犯行，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖榮寬到庭執行職務。
中華民國103年12月31日
刑事第十二庭法官吳佩玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宛榆中華民國104年1月5日