裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第792號刑事判決
裁判日期：民國111年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第792號上訴人即被告 黃耀增 選任辯護人 劉喜 律師
黃邦哲 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第412號，中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第18288號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃耀增明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、 硝甲西泮 均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名及年籍均不詳微信暱稱「跑跑卡丁車」（下稱「跑跑卡丁車」）及綽號「阿猴」（下稱「阿猴」）之成年人，共同意圖營利而基於販賣第三級毒品甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮之犯意聯絡，先由「跑跑卡丁車」於民國109年6月13日前某時，透過微信散布販賣摻有上開第三級毒品之毒品咖啡包之訊息， 劉軒鴻 於109年6月13日上午10時54分前某時，委由其真實姓名及年籍均不詳微信暱稱「qi」之女友，利用微信與「跑跑卡丁車」聯繫毒品交易事宜，並將交易時、地以微信告知劉軒鴻，嗣黃耀增透過附表一編號㈧所示手機與「阿猴」聯繫，得知交易之時間、地點後，黃耀增即依「阿猴」之指示，於109年6月13日上午11時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）前往臺中市○○區○○路000巷00號前，在上址等候之劉軒鴻旋即進入甲車後座，雙方確認交易之毒品種類及金額後，黃耀增將如附表二所示之毒品咖啡包2包交與劉軒鴻，並收受劉軒鴻交付之新臺幣（下同）1400元價金。劉軒鴻於同日上午11時50分許，在臺中市西屯區青海路與至善路口為警攔查，當場扣得如附表二所示之物；黃耀增則於交易完成後，旋為警方在臺中市西屯區至善路225巷與101巷口攔查，並扣得如附表一所示之物（與本案有關或無關，詳如「備註」欄所示），因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠原審諭知上訴人即被告黃耀增（下稱被告）免訴部分，未據
檢察官提起上訴而告確定，不在本院審理範圍，合先敘明。㈡本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、
被告及其辯護人於原審及本院審理中均表示不爭執證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。其餘所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠經查，上開犯罪事實，業據被告於檢察官聲請原審法院羈押
訊問（下稱原審羈押訊問）時、原審及本院審理中均坦承不諱（見原審聲羈卷第14頁，原審訴字卷第166至167、242至243頁，本院卷第99頁），核與證人即購毒者劉軒鴻證述情節相符（見偵卷第34至37、135至137頁），並有如附表一編號
㈡、編號㈧、附表二所示之物扣案可佐，而被告於原審審理中供稱：附表一編號㈡所示扣案現金中之1400元，為本案販毒所得價金；附表一編號㈧所示手機，是我所有，並用以與「阿猴」聯繫使用；附表二所示毒品咖啡包2包，均為我本案販賣與證人劉軒鴻之毒品等語（見原審訴字卷第166至167頁），復有員警職務報告（見偵卷第21至23、235至237頁）、行車紀錄器錄影畫面翻拍照片及查獲被告與證人劉軒鴻之現場蒐證照片、如附表一所示扣案物照片（見偵卷第101至103、141至142頁）、微信對話紀錄翻拍照片（見偵卷第109至111頁）、甲車車籍資料及照片（見偵卷第97、111頁）、衛生福利部草屯療養院109年6月29日草療鑑字第1090600298號鑑驗書（見偵卷第239頁）在卷可佐，核屬相符，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告於原審羈押訊問及原審審理中均供稱其上揭販賣第三級
毒品犯行，每包毒品咖啡包可獲得250元之利潤，故本案可獲得共計500元之利潤等語（見原審聲羈卷第14頁，原審訴字卷第166頁），是被告係基於營利意思，並販賣上開第三級毒品交易完成，則被告前揭販賣第三級毒品犯行，有從中賺取牟利意圖及事實，亦可認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、
第11條第5項及第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪法定刑之罰金刑部分較修正前有所提高，修正後同條例第9條第3項、第11條第5項及第17條第2項亦均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，故本案應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定。
㈡查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均
屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有第三級毒品，依卷內現存事證尚難認已達修正前同條例第11條第5項規定之純質淨重20公克以上，是此部分之持有第三級毒品行為，核屬不罰行為，自無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題。
㈢被告與「阿猴」、「跑跑卡丁車」間，就所犯上開販賣第三
級毒品犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，均為共同正犯。
㈣修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院104年度台上字第3861號判決意旨參照)。就本案販賣第三級毒品之犯行，查被告犯後先矢口否認犯行，直至偵查中檢察官向原審法院聲請羈押，於原審羈押訊問時坦承犯行，惟嗣後偵查程序復改口否認犯行，於原審審理中再改口坦承犯行，原審有罪判決後，提起上訴，於本院審理中坦承犯行等情（見偵卷第26至29、130、133、160頁，原審聲羈卷第14至15頁，原審訴字卷第166至167、242至243頁，本院卷第99頁），前後有所翻異，但依照前揭說明，被告既有於原審羈押訊問時、原審及本院審理中之自白，即得認有該條項之適用，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈤犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告雖供稱其毒品來源為「阿猴」（見原審訴字卷第166頁），然檢警機關並未因而查獲其毒品來源，有臺灣臺中地方檢察署110年11月25日中檢謀有109偵18288字第1109118291號函、111年4月14日中檢謀有109偵18288字第1119038647號函及臺中政府警察局第六分局111年4月19日中市警六分偵字第1110043170號函（見原審訴字卷第205頁、本院卷第77至79頁）在卷可稽，足認被告本案並無該條項減免規定之適用。
㈥刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀可憫恕，認
為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低度刑，猶嫌過重時始得為之（最高法院105年度台上字第952號判決意旨參照）。經查，被告本案販賣第三級毒品犯行，販賣毒品所得固非鉅量，惟該犯行為重大犯罪，且販賣第三級毒品罪之最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，最輕得量處有期徒刑3年6月，法定最低刑已大幅下降。再衡酌被告本案利用數人分工方式販賣第三級毒品，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有量處上開減輕後之刑度仍過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。又毒品危害防制條例第4條針對販賣各級毒品所設刑度，乃是依照各級毒品本身具有不同程度之危害性、成癮性，為禁絕毒品擴散、使國民遠離毒害，而對於行為人從事販賣各級毒品科予高低不等之刑度。從而，自無從僅憑行為多寡、犯罪所得低、迫於經濟壓力等，即謂其犯罪情節足堪同情，以免過度破壞規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。被告上訴辯護意旨以被告犯罪情節輕微、獲利甚薄等詞，請求再依刑法第59條規定酌減刑責，俱無足採。
㈦原審法院因認被告之罪證明確，並以行為人之責任為基礎，
審酌被告年紀尚輕，為圖輕鬆獲得之不法利益，明知上開毒品為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且第三級毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，與前述共同正犯分工合作，共同販賣第三級毒品以牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕，所為實不足取；另考量本案販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及角色；兼衡被告犯後先矢口否認犯行，直至偵查中檢察官向原審法院聲請羈押，於原審羈押訊問時方坦承犯行；惟嗣後偵查程序復改口否認犯行，至原審審理中方坦承犯行之態度；暨被告自述之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審訴字卷第244頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。復說明：被告前因持有第三級毒品純質淨重5公克以上，經臺灣臺中地方法院於109年10月13日以109年度中簡字第2555號判處有期徒刑3月確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且本案被告所受刑之宣告刑已逾有期徒刑2年，核與刑法第74條第1項各款所規定之緩刑要件不符，爰不予宣告緩刑。就沒收部分說明：①扣案如附表一編號㈧所示手機，為被告供本案販毒聯繫所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收；②扣案如附表一編號㈡所示現金，其中1400元，為被告向購毒者劉軒鴻所收受價金，此部分為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收；③如附表二所示毒品咖啡包2包，為被告因販賣而交付予買方之毒品，既已易手，即無從在本案被告罪刑項下宣告沒收（最高法院100年度台上字第654號判決要旨參照）；④其餘扣案現金及物品，尚無證據證明與被告本案犯行有關，均不予宣告沒收等旨。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈧被告上訴意旨請求從輕量刑，惟原審已綜合審酌刑法第57條
科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。被告另謂其須工作賺錢養家，照顧妻小及奉養父母等情，提出其家庭照片、戶口名簿、父親看診收據、感謝狀等為憑（見本院卷第25至44頁），固值肯定，仍非屬其販毒犯行減刑之事由，自不得據此減輕其刑。又被告係與「阿猴」及「跑跑卡丁車」分工合作，共同販賣第三級毒品以牟利，為共同正犯，辯護人請求依幫助犯規定減輕其刑，於法不合，即難採憑。被告之上訴，無非係對原判決量刑權之適法行使任意指摘，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中華民國111年6月9日
刑事第六庭審判長法官張靜琪
法官劉柏駿法官許冰芬
以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官邱曉薇中華民國111年6月9日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表一編號扣案物品備註㈠白色結晶11包（送驗總數量26.4201公克，驗餘總數量25.8039公克）⒈經送衛生福利部草屯療養院鑑定，認均含第三級毒品愷他命成分，總純質淨重25.9445公克⒉無證據證明與被告本案犯行有關㈡現金新臺幣2萬元⒈現金1400元宣告沒收⒉餘款1萬8600元無證據證明與被告本案犯行有關㈢mio行車紀錄器1臺(含記憶卡)無證據證明與被告本案犯行有關㈣黑色行動wifi機1臺(含SIM卡)無證據證明與被告本案犯行有關㈤iphone6s粉紅色手機1支(含SIM卡)無證據證明與被告本案犯行有關㈥iphone6s粉紅色手機1支(無SIM卡)無證據證明與被告本案犯行有關㈦iphone6s粉紅色手機(無SIM卡)1支無證據證明與被告本案犯行有關㈧iphonexr白色手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)⒈被告所有，供被告聯繫本案犯毒事宜所用⒉宣告沒收附表二編號扣案物品備註㈠毒品咖啡包2包（取1包鑑驗，送驗數量：5.3148公克，驗餘數量：3.3874公克)⒈均為瑪莉歐圖示白色包裝，內含紫色粉末，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，認均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮成分⒉應於劉軒鴻所涉毒品案件中予以沒收