臺灣屏東地方法院102年度訴字第1161號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院102年訴字第1161號刑事判決

裁判日期：民國103年08月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣屏東地方法院刑事判決102年度訴字第1161號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告蘇揚勝選任辯護人李偉如律師被告林祐霆選任辯護人 鄭伊鈞 律師被告 蔡泓銘 選任辯護人 葉武侯 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3585號、102年度偵字第4128號、102年度偵字第4205號、102年度偵字第7854號），本院判決如下：
主文蘇揚勝犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑 陸年 ，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收之；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑捌月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑柒年，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收之；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
林祐霆犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月。應執行有期徒拾月。
蔡泓銘犯偽證罪，處有期徒刑叁月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
蘇揚勝其餘被訴部分無罪。
事實
一、蘇揚勝明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得非法逾量持有或販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國102年1月23日晚上10時27分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，與蔡泓銘向不知情之少年龔○儒（姓名及年籍資料詳卷）借用其所使用之門號0000000000號行動電話聯絡妥交易事宜後，旋依約在位於屏東縣屏東市之大同國中附近某便利商店旁，以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣愷他命1包（重量不詳）與蔡泓銘1次以營利。
二、蘇揚勝前於101年間，因持有毒品案件，經本院以101年度簡字第2056號判決有期徒刑2月確定，於102年1月31日易科罰金執行完畢。詎蘇揚勝猶不知悔改，明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且業經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍稱衛生署）公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；因衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故蘇揚勝明知其持有之顆粒狀愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓、持有，竟於前揭有期徒刑執行完畢後5年內，分別基於轉讓 偽藥愷 他命之犯意，而為下列犯行：
㈠、於102年2月14日晚上9時12分後之某時許，在屏東縣屏東市○○○路上之東海釣蝦場停車場，無償轉讓業已磨成粉狀之愷他命（重量不詳）與林祐霆施用。
㈡、於102年2月15日凌晨1時40分後之某時許，在屏東縣屏東市○○○路上之新天地KTV停車場，無償轉讓業已磨成粉狀之愷他命（重量不詳）與林祐霆施用。
㈢、於102年2月20日晚上7時47分後之某時許，在位於屏東縣屏東市前進里清進巷之巨蛋超商前，無償轉讓摻有業已磨成粉狀之愷他命（重量不詳）之香菸1支與 汪祐世 施用。
三、林祐霆明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且業經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；因衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故林祐霆明知其持有之顆粒狀愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓、持有，竟分別基於轉讓偽藥愷他命之犯意，而為下列犯行：
㈠、於102年3月14日凌晨5時8分後之某時許，在位於屏東縣屏東市前進里清進巷之界揚超商前，無償轉讓已磨成粉狀之愷他命1小包（重量不詳）與 王承 翰施用。
㈡、於102年3月間之某日某時許，在位於屏東縣長治鄉之潭頭國小附近某便利超商外面，無償轉讓摻有業已磨成粉狀之愷他命（重量不詳）之香菸1支與 李健弘 施用。
㈢、於102年3月間、上開「二、㈡」時間後之某日某時許，在位於屏東縣長治鄉之潭頭國小附近某便利超商外面，無償轉讓摻有業已磨成粉狀之愷他命（重量不詳）之香菸1支與李健弘施用。
四、蔡泓銘明知其確有於102年1月23日晚上10時27分許，透過其不知情之友人即少年龔○儒以其所使用之門號0000000000號行動電話，與蘇揚勝所有之門號0000000000號行動電話聯絡購買第三級毒品愷他命之事宜，並依約在位於屏東縣屏東市之大同國中附近某便利商店旁，以1千元之價格向蘇揚勝購買K他命1包（重量不詳），竟於蘇揚勝上開販賣第三級毒品犯行經臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以102年度偵字第3585號案件偵辦其涉嫌違反毒品危害防制條例案件時，為圖迴護蘇揚勝，即基於偽證之犯意，於
102年5月21日下午2時43分許，在屏東地檢署第八偵查庭，上開屏東地檢署檢察官偵辦蘇揚勝違反毒品危害防制條例案件訊問程式中，於檢察官偵查時，經檢察官告以具結之義務、刑事訴訟法第180條得拒絕證言權利及偽證之處罰後，就其是否有於上開時、地，向蘇揚勝處購 買愷 他命之於案情有重要關係之事項，以證人之身分供前具結後虛偽證稱：10
2年1月23日伊透過龔○儒打電話給蘇揚勝，是因為蘇揚勝要找伊，問伊這邊有沒有工作的事，當時伊在上課不方便說電話，龔○儒只是幫伊打電話給蘇揚勝而已等語，圖使蘇揚勝能因此脫免刑責。
五、案經屏東縣政府警察局移送暨臺灣屏東地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。經查：
證人即同案被告林祐霆、蔡泓銘、證人 王承翰 、汪祐世、 黃延 平於警詢中之證述，對被告蘇揚勝而言；及證人即同案被告蘇揚勝、證人王承翰於警詢中所為證述，對被告林祐霆而言，均係被告以外之人於審判外之陳述，且被告蘇揚勝、林祐霆及其各自之辯護人均不同意作為證據（見本院訴卷第82頁及第188至189頁），檢察官亦未釋明該陳述具備刑事訴訟法第159條之2、之3、之4所定例外具有證據能力之情形，揆之前揭法律規定，上揭證人即同案被告林祐霆、蔡泓銘、證人王承翰、汪祐世、 黃延平 於警詢中之證述，對被告蘇揚勝而言；及證人即同案被告蘇揚勝、證人王承翰於警詢中所為證述，對被告林祐霆而言，均無證據能力，不得作為判斷之依據。然被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年臺上字第6881號判決要旨參照）。準此，上揭各該證人於警詢時所為陳述，雖不得以之直接作為證明被告蘇揚勝、林祐霆犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，併此敘明。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行。經查證人即同案被告蘇揚勝、證人王承翰於偵查中向檢察官所述，均業據渠等於偵查中具結證述在案，各有其證人詰問在卷可查（見偵3585卷第122頁及第78頁），此外亦無何證據證明彼等2人於偵查中向檢察官所為之證言，有何顯不可信之情況，自均應有證據能力，是被告林祐霆及其辯護人未說明具體理由，即空言否定證人即同案被告蘇揚勝、證人王承翰於偵查中證述之證據能力，應無理由。
三、被告蘇揚勝與其辯護人對證人龔○儒、李健弘、 林怡君 於警詢中所為證述，暨其餘卷附具傳聞證據性質之證據；被告林祐霆與其辯護人對證人蔡泓銘、汪祐世、黃延平、龔○儒、李健弘、林怡君於警詢中所為證述，暨其餘卷附具傳聞證據性質之證據；及被告蔡泓銘與其辯護人對證人蘇揚勝、林祐霆、王承翰、汪祐世、黃延平、龔○儒、李健弘、林怡君於警詢中所為證述，暨其餘卷附具傳聞證據性質之證據，均表示不爭執其證據能力（見本院卷第82至83頁及第188至189頁），且本院審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、有罪部分
一、犯罪事實之認定：
㈠、訊據被告蘇揚勝矢口否認有何如「事實欄一」所示販賣愷他命與證人蔡泓銘之犯行，辯稱：根本沒有這些事云云。
經查：
⒈被告蘇揚勝確有於如「事實欄一」所示時、地，販賣愷他
命與證人蔡泓銘事實，業據證人蔡泓銘於本院審理中證稱： 伊有 於102年1月23日下午10時27分許，透過證人龔○儒打電話給被告蘇揚勝後，在屏東市大同國中附近之便利商店，向被告蘇揚勝購買1,000元之愷他命等語（見本院卷第237至241頁），核與證人龔○儒於偵查中證稱：10
2年1月23日當天，伊打電話給被告蘇揚勝，係因為證人蔡泓銘要找被告蘇揚勝等語（見偵3585卷第259頁反面）相符，並有本院102年度聲搜字第310號搜索票、被告蘇揚勝自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵3585卷第134至139頁）、屏東縣政府警察局偵辦案件指認犯罪嫌疑人相片紀錄表〈證人龔○儒指認被告蘇揚勝〉暨指認犯罪嫌疑人編號對照表（見偵3585卷第201至202頁）、屏東縣政府警察局偵辦案件指認犯罪嫌疑人相片紀錄表〈證人蔡泓銘指認被告蘇揚勝〉暨指認犯罪嫌疑人編號對照表、證人蔡泓銘指認被告蘇揚勝照片、證人蔡泓銘指認證人龔○儒（見偵3585卷第214至217頁）、被告所有之門號0000000000號行動電話申登人資料查詢（見本院卷第105頁）及證人龔○儒所持用之門號0000000000號行動電話申登人資料查詢（見本院卷第109頁）等在卷可稽，並有門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1張）扣案可佐，是證人蔡泓銘上開證言可認為真。
⒉被告雖辯稱：證人蔡泓銘乃係為其己身偽證案件（於偵查
中偽證稱未於如「事實欄一」所示時、地向被告蘇揚勝購買愷他命部分）求得緩刑，因而指證伊云云。經查：證人蔡泓銘確於本院就其被訴偽證案件中，就其偽證犯行坦承不諱（詳後述），然偽證罪乃屬法定刑7年以下有期徒刑之罪，縱經判處6月以下之有期徒刑，亦未能享有易科罰金之機會，處罰非屬輕微，是倘證人蔡泓銘確未於如「事實欄一」所示時、地向被告蘇揚勝購買愷他命，而無公訴意旨所指此部分偽證犯行，證人蔡泓銘理當為無罪答辯，實無坦然認罪之理，可見證人蔡泓銘確係有向被告蘇揚勝購買愷他命至明。加以證人蔡泓銘是否可獲緩刑乃係一不確定事項，縱獲緩刑亦有遭撤銷之風險，倘遭撤銷而須執行時，並無從易科罰金業如前述，且刑之宣告並不僅在執行面有其意義，此亦關乎個人之名聲與榮譽，是實難認對證人蔡泓銘而言無關至要，而得以任意承認犯罪，故被告以證人蔡泓銘係為求得緩刑宣告始承認偽證，並進而指證其犯罪之辯詞，並無足可採。再者，證人蔡泓銘確曾有施用愷他命之行為，業據證人蔡泓銘供陳在卷（見本院卷第
237頁），足見證人蔡泓銘確有向被告蘇揚勝購買愷他命以供其施用之需求，是上開證人蔡泓銘證述有自被告處購得愷他命乙情，應屬非虛。
⒊再者，證人蔡泓銘確有透過不知情之證人龔○儒於102年
1月23日晚上10時27分許，與被告蘇揚勝聯繫等情，亦有本院102年度聲監字第25號通訊監察書暨電話附表（見警聲搜卷第9至10頁）及被告蘇揚勝所有之門號0000000000號行動電話102年1月23日通訊監察譯文（見偵3585卷第
218頁）等附卷可稽，是被告蘇揚勝上開販賣愷他命與證人蔡泓銘之事實，更堪認定。
⒋末毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營
利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告蘇揚勝於販賣毒品之過程中既如前述曾向證人蔡泓銘收取金錢並交付毒品，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告蘇揚勝而言應極具風險性，而其與證人蔡泓銘復無深刻交情或其他密切關係，應認被告蘇揚勝若未能從中獲取利潤，當無出面代證人蔡泓銘購入毒品之可能，且足認被告蘇揚勝有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，且參酌證人蔡泓銘證述係向被告蘇揚勝表示欲購買愷他命之情節，足徵被告蘇揚勝主觀上均確有賺取價差以為營利之不法意圖至明。
⒌綜上所述，本件如「事實欄一」所示部分事證明確，被告
蘇揚勝此部分販賣第三級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡、訊據被告蘇揚勝矢口否認有何如「事實欄二」所示各次轉讓偽藥與證人林祐霆及汪祐世之犯行，辯稱：根本沒有這些事，伊也不知道愷他命是偽藥云云。經查：
⒈證人林祐霆部分：
⑴、被告蘇揚勝確有分別於如「事實欄二、㈠及㈡」所示
時、地，轉讓愷他命與證人林祐霆之事實，業據證人林祐霆於本院審理中，檢察官主詰問時具結證稱：被告蘇揚勝有請伊吃過2次愷他命，102年2月14日那天是在復興南路的東海釣蝦場停車場，103年2月15日則是在新天地的KTV，2次都是拿菸等語（見本院卷第230至232頁）明確，並有屏東縣政府警察局偵辦案件指認犯罪嫌疑人相片紀錄表〈證人林祐霆指認被告蘇揚勝〉暨指認犯罪嫌疑人編號對照表（見偵3585卷第99至100頁）附卷可稽。證人林祐霆雖旋即於審判長訊問時改證稱：102年2月14日當天在KTV桌上有毒品，但不知道是誰的，伊只記得和被告蘇揚勝係在停車場遇見的，伊不記得被告蘇揚勝有沒有在停車場拿給伊，不過伊在那邊有吸K菸，伊不記得102年2月15日有無在新天地KTV抽K菸等語（見本院卷第234至235頁），然證人林祐霆上開未自被告蘇揚勝處取得愷他命之證言，乃係遭被告蘇揚勝對其前揭「指證自被告蘇揚勝處無償受讓愷他命2次」之證言當庭表示否認後（見本院卷第233頁）所為，是應可合理認定證人林祐霆乃係基於被告蘇揚勝在庭之壓力，而無法正面且肯定指證被告蘇揚勝無償轉讓愷他命與其2次之犯行，故證人林祐霆嗣後改證稱從未自被告蘇揚勝處取得愷他命部分之證言，憑信性較低而難以採信。
⑵、再者，證人林祐霆確有施用愷他命之行為，亦有證人
林祐霆勘察採證同意書（見偵3585卷第102頁）、屏東縣政府警察局刑事警察大隊查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表（見偵3585卷第105頁）、正修科技大學超微量研究科技中心於102年5月23日所出具報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見警卷第54頁）等附卷可憑，足見證人林祐霆確有向被告蘇揚勝索討愷他命以供其施用之需求，是上開證人林祐霆證述分別有於如「事實欄二、㈠及㈡」所示時、地，自被告蘇揚勝處無償取得愷他命等情，更堪認定。
⑶、至公訴意旨認被告蘇揚勝係於如「事實欄二、㈠及㈡
」所示時、地，分別販賣愷他命與證人林祐霆部分，雖證人林祐霆確於偵查中證稱：伊有於102年2月14日下午10時左右，在東海釣蝦場向被告蘇揚勝購買1,
000元之愷他命，及於102年2月15日上午1時許，在新天地釣蝦場以1,000元購買愷他命，都是當場交易等語（見偵3585卷第113頁），然其業已於本院審理中改證稱均係自被告蘇揚勝無償取得業如前述，是被告蘇揚勝與證人林祐霆間是否確有愷他命交易等情即有可疑。雖被告蘇揚勝與證人林祐霆確分別有於10
2年2月14日及102年2月15日以電話聯繫等情，有通訊監察譯文（見偵3585卷第101頁）附卷可考，然觀諸該等譯文之內容，均僅僅係被告蘇揚勝與證人林祐霆聯絡見面事宜，並無從自該等譯文中查得有關販賣毒品之訊息，是難以被告蘇揚勝及證人林祐霆有於如「事實欄二、㈠及㈡」所示時、地聯絡並見面等情，即遽認被告蘇揚勝有何販賣愷他命之犯行，加以檢察官並未提出其他證據證明被告蘇揚勝與證人林祐霆間就愷他命確有涉及交易，而證人林祐霆既於偵查及本院審理中，對於確有於「事實欄二、㈠及㈡」所示時、地，分別自被告蘇揚勝處取愷他命等情前後證述相符，是本院因認被告蘇揚勝確有如「事實欄二、㈠及㈡」所示之2次轉讓愷他命行為無訛。
⒉證人汪祐世部分：
⑴、被告蘇揚勝確有分別於如「事實欄二、㈢」所示時、
地，轉讓愷他命與證人汪祐世之事實，業據證人汪祐世於本院審理中具結證稱：102年2月20日那天與被告蘇揚勝電話聯絡是要約見面，見面後伊問被告蘇揚勝有沒有菸，被告蘇揚勝說有，放在車子前面，伊就自己拿，當時沒有給被告蘇揚勝錢，但過了幾個小時後，伊自己覺得應該要給，所以伊就給了被告蘇揚勝
500元，被告蘇揚勝當時有收，但是後來一起去熱鬧時又還給伊，所以伊後來就買飯給被告蘇揚勝吃，想說這樣可以抵，一開始伊會拿錢給被告蘇揚勝，是伊主動的，被告蘇揚勝沒有跟伊說要錢，因為既然被告蘇揚勝將錢退給伊，伊想說拿東西就是要錢，既然被告蘇揚勝不收，那伊就請被告蘇揚勝吃飯，伊想說這樣就可以抵了，而當天在巨蛋超商伊只有跟被告蘇揚勝拿1支K菸而已等語（見本院卷第210至220頁）明確，並有屏東縣政府警察局偵辦案件指認犯罪嫌疑人相片紀錄表〈證人汪祐世指認被告蘇揚勝〉暨指認犯罪嫌疑人編號對照表（見偵3585卷第249至250頁）附卷可稽。而觀諸證人汪祐世上開證言可知，被告蘇揚勝與證人汪祐世間於102年2月20日當天有電話聯繫，僅係為了連絡見面，證人汪祐世於當時並未有向被告蘇揚勝購買愷他命之念頭，是實難認被告蘇揚勝及證人汪祐世間，就被告蘇揚勝所交付愷他命之買賣價金有意思表示合致之情形。且據證人汪祐世上開於本院審理中之證言可知，證人汪祐世並未於取得愷他命之當下即交付金錢與被告蘇揚勝，乃係於數小時後因自覺不應白拿他人物品始自發性交付500元與被告蘇揚勝，故亦難認被告蘇揚勝於交付愷他命與證人汪祐世之時即有販賣愷他命以營利之意。再者，被告蘇揚勝隨後旋即將該500元返還與證人汪祐世之事實，亦據證人汪祐世證述如前，益加可證被告蘇揚勝確無向證人汪祐世收取金錢以獲利之意圖至明。雖證人汪祐世復再以招待被告蘇揚勝吃飯之方式，欲作為其自被告蘇揚勝處收受愷他命之對價，然朋友間相互請客本即屬自然之人際互動，且證人汪祐世亦明確證稱：用吃飯抵不是被告蘇揚勝提的，是伊自己想的等語（見本院卷第219頁），是尚難期待被告蘇揚勝於受證人汪祐世招待飲宴此種一般之人際互動時，能有預測證人汪祐世內心活動係以此般飲宴抵償前開其所贈與之愷他命之可能，進而將證人汪祐世所招待之飲宴作為前開愷他命之對價而受領之，故亦難據此證人汪祐世個人內心之動機而認被告蘇揚勝確有販賣愷他命與證人汪祐世之意，本院因認被告蘇揚勝確係基於無償轉讓之意，交付愷他命與證人汪祐世。
⑵、至公訴意旨認被告蘇揚勝係於如「事實欄二、㈢」所
示時、地，販賣愷他命與證人汪祐世部分，證人汪祐世雖曾於偵查中證稱：伊與被告蘇揚勝是透過廟會認識的，是最近半年來比較熟，有向被告蘇揚勝買過一次愷他命，102年2月20日當天伊本來只是約被告蘇揚勝見面，所以電話中未說到買毒品的事，是見面後伊覺得好奇才向他買，伊以500元買一支K菸，當時伊問他有沒有K菸，他說有，就拿出一支K菸給伊等語（見偵3585卷第257頁反面），然觀諸證人汪祐世於偵查及本院審理中，對於「毒品種類愷他命」、「型態K菸」、「日期102年2月20日」、「金額500元」等節，前後證述均相符，而證人汪祐世係在未與被告蘇揚勝合意下，自發性交付500元與被告蘇揚勝等情業經認明如前，是可認證人汪祐世於偵查及本院審理中之證述情節均為真且無矛盾，僅係其個人之表達方式不同而已，而證人汪祐世所給付之500元，既並未經被告蘇揚勝認定為交易之價金等情業經本院闡明如前，是本院因認被告蘇揚勝如「事實欄二、㈢」所示時、地，交付愷他命與證人汪祐世之行為並非販賣，公訴意旨此部分容有誤會，併此敘明。
⒊被告蘇揚勝末辯稱：不知愷他命係偽藥云云。然查：
按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。而管制藥品須有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文。查：
⑴、關於本案愷他命之形態，被告蘇揚勝自陳：愷他命施
用時都要磨成粉（見本院卷第273至274頁），參以證人林祐霆、汪祐世均於本院審理中證稱：被告蘇揚勝當天是拿K菸給伊等語（見本院卷第232頁及第22
1頁），是被告蘇揚勝既明知愷他命須經磨成粉末之過程始得加以施用，其所轉讓與證人林祐霆、汪祐世之愷他命自然均係粉末狀，況被告蘇揚勝轉讓與證人林祐霆、汪祐世之愷他命，尚且均業已置於香菸內，益加可證被告蘇揚勝所轉讓之愷他命確係粉末狀至明。準此，被告蘇揚勝轉讓與證人林祐霆、汪祐世施用之愷他命既均非注射製劑，自均非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告蘇揚勝持有轉讓之愷他命均為國內違法製造之偽藥，均係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准擅自製造之偽藥無訛。
⑵、被告蘇揚勝確有施用愷他命之習性，此業據被告蘇揚
勝自承在卷（見本院卷第273頁），而愷他命為政府列為管制之藥品，經由報紙、雜誌、電視、廣播等媒體之宣導，乃眾所週知之事，一般人非經醫師為醫療目的所開立之處方，實難以取得（縱經醫師開立處分，亦屬注射液形態），要無在外流通之可能，然被告蘇揚勝卻能經由非正當之管道，輕易取得非注射製劑狀，於施用前尚需研磨之愷他命，衡諸常情，被告蘇揚勝對於其所取得之愷他命顯係非法製造者，實難諉為不知。
⑶、按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而
免除刑事責任；但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。次按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果；其中行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑（94年2月2日刑法第16條修正理由參照）。又究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性認識，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，始足當之，如其欠缺未達此程度，其可非難性縱係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院94年度臺上字第6941號判決意旨參照）。 查愷 他命業經衛生署於91年2月8日公告為管制藥品管理條例第3條第2項所稱之第三級管制藥品，已如前述，則愷他命之輸入與製劑，均應依相關法令規定辦理，被告蘇揚勝身為本國國民，自有知法守法之義務。準此，被告蘇揚勝辯稱不知愷他命係偽藥云云，洵無足採。
⒋綜上所述，被告蘇揚勝上開所辯，係屬事後卸責之詞，不
足採信，本案如「事實欄二」所示部分事證已臻明確，被告蘇揚勝此部分各次轉讓偽藥犯行均洵堪認定，應予依法論科。另公訴意旨認被告蘇揚勝係以門號0000000000號行動電話為其此部分上開各次犯行之工具部分，因參酌被告蘇揚勝與證人林祐霆確於102年2月14日及102年2月15日之通訊監察譯文（見偵3585卷第101頁），均僅有雙方聯絡見面事宜之內容，並無從自該等譯文中查得與毒品相關之訊息，及證人汪祐世於偵查中證稱：102年2月20日當天伊本來只是約被告蘇揚勝見面，所以電話中未說到買毒品的事等語（見偵3585卷第257頁反面）等情均業如前述，本院因認被告蘇揚勝並未以門號0000000000號行動電話為其此部分上開各次犯行之工具，公訴意旨此部分容有誤會，併此敘明。
㈢、訊據被告林祐霆固坦承有於「事實欄三」所載時間、地點，分別無償轉讓愷他命與證人王承翰1次、證人李健弘2次供其等施用之事實，惟矢口否認有何轉讓偽藥之犯行，辯稱：伊不知道愷他命是公告列管之偽藥云云。經查：
⒈被告林祐霆坦承有於「事實欄三」所載之時間、地點，分
別無償轉讓愷他命與證人王承翰1次、證人李健弘2次供其等施用之事實，核與證人王承翰於本院審理中（見本院卷第194頁）及證人李健弘於警詢、偵查中之證述情節相符（見偵3585卷第169至174頁及第268頁）相符，並有屏東縣政府警察局偵辦案件指認犯罪嫌疑人相片紀錄表〈證人王承翰指認被告林祐霆〉、指認犯罪嫌疑人編號對照表（見偵3585卷第67至68頁）及屏東縣政府警察局偵辦案件指認犯罪嫌疑人相片紀錄表〈證人李健弘指認被告林祐霆〉、指認犯罪嫌疑人編號對照表（見偵3585卷第182至
183頁）等在卷可參，是此部分事實，均堪以認定。公訴意旨雖認被告林祐霆交付愷他命與證人王承翰部分所為應係販賣第三級毒品，且被告林祐霆係以其所使用之門號0000000000號行動電話為犯罪工具，然證人王承翰業已於本院審理中改證稱係自被告林祐霆處無償取得業如前述，是被告林祐霆與證人王承翰間是否確有愷他命交易等情即有可疑。雖被告林祐霆與證人王承翰確有於102年3月14日以電話聯繫等情，有通訊監察譯文（見偵3585卷第64頁）附卷可考，然觀諸該等譯文之內容，均僅僅係被告林祐霆與證人王承翰聯絡見面事宜，並無從自該等譯文中查得有關販賣毒品之訊息，是難以被告林祐霆及證人王承翰有於如「事實欄三」所示時、地聯絡並見面等情，即遽認被告林祐霆有何販賣愷他命之犯行，加以檢察官並未提出其他證據證明被告林祐霆與證人王承翰間就愷他命確有涉及交易，而證人王承翰既於偵查及本院審理中，對於確有於「事實欄三」所示時、地，自被告林祐霆處取愷他命等情前後證述相符，是本院因認被告林祐霆確有如「事實欄三」所示之轉讓愷他命行為無訛；加以被告林祐霆與證人王承翰102年3月14日之通聯譯文中，並無從查知有何與毒品有關之訊息業如前述，是本院因認被告林祐霆並未以該門號0000000000號行動電話作為其此部分犯行之犯罪工具，公訴意旨此部分均容有誤會，併此指明。
⒉按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將
愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。而管制藥品須有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文。查：
⑴、關於本案愷他命之形態，被告林祐霆自陳：愷他命施
用時都要磨成粉等語（見本院卷第272頁），參以證人王承翰於本院審理中證稱：被告林祐霆當天是拿出來磨一磨，伊自己加入菸中等語（見本院卷第201頁）及證人李健弘於警詢中證稱：被告林祐霆給伊的都是摻好愷他命的香菸等語（見偵3585卷第172頁），是被告林祐霆既明知愷他命須經磨成粉末之過程始得加以施用，其所轉讓與證人王承翰及李健弘之愷他命自然均係粉末狀，況被告林祐霆轉讓與證人王承翰之愷他命係由被告林祐霆當場磨製，而交付與李健弘之愷他命，尚且由被告林祐霆置於香菸內，均益加可證被告林祐霆所轉讓之愷他命確係粉末狀至明。準此，被告林祐霆轉讓與證人王承翰、李健弘施用之愷他命既均非注射製劑，自均非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告林祐霆持有轉讓之愷他命均為國內違法製造之偽藥，均係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准擅自製造之偽藥無訛。
⑵、被告林祐霆於102年2至4月間確有施用愷他命之習
性，此業據被告林祐霆自承在卷（見本院卷第272頁），而愷他命為政府列為管制之藥品，經由報紙、雜誌、電視、廣播等媒體之宣導，乃眾所週知之事，一般人非經醫師為醫療目的所開立之處方，實難以取得（縱經醫師開立處分，亦屬注射液形態），要無在外流通之可能，然被告林祐霆卻能經由非正當之管道，輕易取得非注射製劑狀，於施用前尚需研磨之愷他命，衡諸常情，被告林祐霆對於其所取得之愷他命顯係非法製造者，實難諉為不知。
⑶、按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而
免除刑事責任；但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。次按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果；其中行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑（94年2月2日刑法第16條修正理由參照）。又究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性認識，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，始足當之，如其欠缺未達此程度，其可非難性縱係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院94年度台上字第6941號判決意旨參照）。查愷他命業經衛生署於91年2月8日公告為管制藥品管理條例第3條第2項所稱之第三級管制藥品，已如前述，則愷他命之輸入與製劑，均應依相關法令規定辦理，被告林祐霆身為本國國民，自有知法守法之義務。而被告林祐霆並未說明其不知法律之客觀上正當理由，且被告林祐霆於本院審理時對於「轉讓第三級毒品愷他命」之犯罪事實坦承不諱（見本院卷第270頁），而為有罪之答辯，則被告林祐霆明知愷他命係戕害身心健康之物品，猶仍轉讓予其友人，顯見其自始毫無避免行為違法之意，亦難認被告林祐霆有何免除刑事責任或減輕其刑之事由。準此，被告林祐霆辯稱不知愷他命係偽藥云云，洵無足採。
⒊綜上所述，被告林祐霆上開所辯，係屬事後卸責之詞，不
足採信，本案事證已臻明確，被告林祐霆犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈣、上開「事實欄四」之犯罪事實，業據被告蔡泓銘於偵查、本院準備程序、審理中均供承不諱，且有屏東地檢署102年度偵字第3585號案件102年5月21日之訊問筆錄（見偵3585卷第258頁反面）及被告於該案中具結之證人結文（見偵3585卷第264頁）在卷可稽，又被告蔡泓銘確有於10
2年1月23日晚上10時27分後不久之某時許，在位於屏東縣屏東市之大同國中附近某便利商店旁，以1,000元之價格向同案被告蘇揚勝購買K他命1包（重量不詳）之事實業經本院認明如前，堪認被告蔡泓銘上開任意性之自白，確與事實相符，是本件「事實欄四」部分事證明確，被告蔡泓銘犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、被告蘇揚勝部分⒈按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定
之第三級毒品，不得非法逾量持有或販賣。再按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告蘇揚勝「事實欄一」所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告蘇揚勝「事實欄二」3次所為，則各均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告蘇揚勝3次轉讓愷他命部分犯行，均係犯毒品危害防治條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，容有未恰，惟起訴之基本社會事實相同，且本院業於審理中告知被告蘇揚勝所犯法條（見本院訴卷第270頁），而無礙被告蘇揚勝辯論權及防禦權之行使，是本院自得依法變更起訴法條加以審理。被告蘇揚勝販賣及轉讓前持有第三級毒品即偽藥愷他命部分，按毒品危害防制條例第11條第5項僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為，設有處罰之規定，而查並無證據足認被告蘇揚勝各次販賣或轉讓前所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，基於罪疑惟利被告之原則，自應認被告蘇揚勝始終持有之愷他命純質淨重未達20公克，是其販賣、轉讓愷他命前、後之持有行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度臺上字第6378號、第1086號判決意旨參照），揆諸前開說明，被告蘇揚勝持有愷他命部分，自均無「持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。又被告蘇揚勝曾受如事實欄所載之罪刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯如「事實欄二」所示之3件有期徒刑以上之罪，此部分均為累犯，應依刑法第47條第1項規定均加重其刑。被告蘇揚勝上開1次販賣第三級毒品及3次轉讓偽藥犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒉茲審酌被告蘇揚勝既明知毒品對人體危害之鉅，猶不思警
醒，僅因貪圖小利，即販賣愷他命供他人施用，且明知愷他命足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，仍販賣或轉讓愷他命與他人，所為危害社會治安匪淺，且犯後飾詞狡辯，難認有何悔意，兼衡其學歷、智識、家庭狀況等一切情狀，並按其轉讓偽藥與各該證人之次數、情節，分別量處如主文所示之刑，並定應其執行之刑如
主文所示。另檢察官雖具體求刑有期徒刑15年，惟本院審酌前揭各情，因認主文所示之宣告刑已可收懲戒之效且已與被告之罪責相當，檢察官上開求刑稍有過重之情，併此敘明。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪
所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又毒品危害防制條例第19條第
1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。經查：扣案門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1張）為被告蘇揚勝所有乙情，業據被告蘇揚勝供陳在卷（見本院卷第270頁），且係供被告蘇揚勝上開販賣愷他命時與證人蔡泓銘聯繫所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。又被告蘇揚勝係以1千元之價格販賣愷他命與證人蔡泓銘等情業經認明如前，上開販賣毒品所得雖未據扣案，然依前揭說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又並無證據證明被告蘇揚勝曾使用門號0000000000號行動電話（含門號卡）作為其上開各次轉讓偽藥犯行所用之物，故爰不將門號0000000000號行動電話（含門號卡）於被告蘇揚勝各次轉讓偽藥罪刑項下宣告沒收，併此敘明。
㈡、被告林祐霆部分⒈核被告林祐霆3次所為，各均係犯藥事法第83條第1項之
轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告林祐霆交付愷他命與證人王承翰部分之犯行，係犯毒品危害防治條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；及被告林祐霆轉讓愷他命與證人李健弘2次部分之犯行，均係犯毒品危害防治條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，均容有未恰，惟起訴之基本社會均事實相同，且本院業於審理中告知被告林祐霆所犯法條（見本院訴卷第188頁），而無礙被告林祐霆辯論權及防禦權之行使，是本院自得依法變更起訴法條加以審理。被告林祐霆轉讓前持有第三級毒品即偽藥愷他命部分，按毒品危害防制條例第11條第5項僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為，設有處罰之規定，而查並無證據足認被告林祐霆各次轉讓前所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，基於罪疑惟利被告之原則，自應認被告林祐霆始終持有之愷他命純質淨重未達20公克，是其轉讓愷他命前、後之持有行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度臺上字第6378號、第1086號判決意旨參照），揆諸前開說明，被告林祐霆持有愷他命部分，自無「持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。被告林祐霆上開3次轉讓偽藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒉另按毒品危害防制條例第17條第2項增列「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯同條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。藥事法既無轉讓禁藥、偽藥者如於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第2476號、100年度台上字第454號判決意旨參照）。
本案被告林祐霆就上開2次轉讓偽藥愷他命與證人李健弘之犯行，固於曾於偵查中自白犯行，惟其所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，而非毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，已如上述，依據前揭說明，即無另就前述被告林祐霆於偵查及審判中均自白部分，割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。
⒊審酌被告林祐霆明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列管之第三級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為第三級管制藥品，依法不得轉讓，竟仍轉讓偽藥愷他命與證人王承翰、李健弘施用，戕害他人身心健康，助長毒品及偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，所為誠屬非是；惟念其僅轉讓愷他命與證人王承翰1次、證人李健弘2次，數量尚微，且其犯後坦承轉讓愷他命之客觀事實，暨其犯罪之動機、手段、生活狀況、品行素行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑有期徒刑4月、5月、6月，並定應執行之刑為有期徒刑10月。
⒋至本件扣案之門號0000000000號行動電話（含門號卡），
並無證據顯示與被告林祐霆上開各次轉讓偽藥犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。
㈢、被告蔡泓銘部分⒈按刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行
為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立；而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言（最高法院71年臺上字第8127號判例意旨參照）。被告蔡泓銘於10
2年5月21日在屏東地檢署檢察官以102年度偵字第3585號案件偵辦同案被告蘇揚勝涉嫌違反毒品危害防制條例案件偵查中具結後所為之證言，係該案被告蘇揚勝有無販賣毒品犯行之重要依據，自均屬足以影響裁判結果之事項無訛，是核被告蔡泓銘所為，係犯刑法第168條之偽證罪；至檢察官雖未採信被告蔡泓銘前開證述而仍就同案被告蘇揚勝該次犯行起訴，然被告蔡泓銘既曾就足以影響裁判結果之事項為不實之證述，揆諸首揭判例意旨，縱該案被告蘇揚勝未因而受有有利之結果，仍無礙於被告蔡泓銘上開偽證犯行之成立。被告蔡泓銘既已坦承前揭偽證犯行，而該案被告蘇揚勝上開販毒案件迄今既尚未確定，是被告蔡泓銘自白上開犯行時，其所虛偽陳述之案件尚未判決確定至明，自得依刑法第172條之規定減輕其刑。
⒉爰審酌被告蔡泓銘在司法案件之偵查程式中，以證人身份
供前具結而為虛偽陳述，違背證人據實陳述之義務，妨害司法發現真實之功能，致生誤判之危險，所為殊屬不該，惟念被告蔡泓銘犯後尚能坦承犯行不諱，表現悔意，兼衡被告蔡泓銘所為雖有使裁判陷於錯誤之危險，然考量其或因而有壓力因素而為對該案被告蘇揚勝有利之虛偽證述，且並非陷人於罪，暨審酌其學歷、智識、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告蔡泓銘前未曾因故意犯罪受有有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其因一時疏忽致犯本罪，信被告蔡泓銘經此科刑之教訓，已足資警惕，應無再犯之虞，本院因認被告蔡泓銘所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以自新。再考量被告蔡泓銘無視司法發現真實之重要性，而犯本件偽證犯行，足見其漠視國家刑罰權行使之正確性，為使其於緩刑期內能深知警惕，並使緩刑宣告不致輕易遭到撤銷，乃依刑法第74條第2項第5款，諭知其於緩刑期間，應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告其於緩刑期間付保護管束。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告蘇揚勝基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所持用行動電話門號0000000000號為販賣毒品之聯繫工具，且為避免遭檢警查緝，乃與購毒者約定不在電話中談及購毒情事，只約定見面地點，相關交易事宜於見面時再行商談，而分別於附表所列時、地，販賣如附表所示數量、金額之愷他命予王承翰及黃延平，因認被告蘇揚勝此部分所為，另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。
二、公訴意旨認被告蘇揚勝此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告蘇揚勝於警詢時及偵查中之供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人王承翰於警詢時及偵查中之具結證述、證人王承翰持用之行動電話0000000000號與被告蘇揚勝所持用上開行動電話門號間之通訊監察譯文、證人黃延平於警詢時及偵查中之具結證述、證人黃延平持用之行動電話0000000000號與被告蘇揚勝所持用上開行動電話門號間之通訊監察譯文等證據資料為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）；檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨可供參照）；人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院102年度台上字第885號判決意旨可資參照）；刑法已刪除連續犯規定，修正後當以一行為一罪一罰為原則，往昔數行為一罪、證據籠統混合通用之採證認事態度，亦當隨之調整，易言之，所認定之各罪行為，必須各有其獨立、充足之證據，予以嚴格證明。因此，在無被告之自白（無論全部或重要之基本部分）情況下，倘未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物，而祇有施用毒品人之片面陳述，別無其他人證，且作為該陳述補強證據之監聽電話通聯紀錄，其內容卻無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足（最高法院102年度台上字第2946號判決意旨可資參照）；犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨可資參照）。
四、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：1、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第
154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與經驗法則及論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告蘇揚勝此部分販賣第三級毒品犯行既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），是以下所援引之即不適用前開「壹、程序部分」有關證據能力之論述，合先敘明。
五、訊據被告蘇揚勝堅詞否認有何此部分販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊沒有在賣愷他命等語。經查：
㈠、如附表編號1至4所示關於證人王承翰部分：⒈證人王承翰雖於警詢中證稱：門號0000000000號行動電話
係伊所持用的，伊的愷他命都是被告蘇揚勝購買的，員警所提示之102年2月20日、102年2月22日、102年2月24日及102年2月25日通聯譯文，都是伊和被告蘇揚勝透買愷他命之對話內容，均是一手交錢、一手交貨，有完成交易等語（見偵3585卷第55至60頁），及於偵查中證稱：
伊有向被告蘇揚勝買過4次毒品，都是先以電話約碰面的地方，碰面再說買毒品的事，被告蘇揚勝這4次都是當面賣給伊，伊向被告蘇揚勝購買毒品的情形分別是第一次是
102年2月20日，在被告蘇揚勝位於建國路375巷的住處附近，1000元買1小包，當場交易；第二次是102年2月22日下午3、4時許，也是在被告蘇揚勝住處附近，1000元買1小包，電話中伊說很重要的事情找他其實就是伊要買毒品的事；第三次是102年2月24日，在屏東市公正國中，1000元買1小包；第四次是102年2月25日，在被告蘇揚勝住處附近，1000元買1小包等語（見偵3585卷第76至77頁），然於本院審理中改證稱：伊沒有向被告蘇揚勝買過毒品，102年2月20日打電話給被告蘇揚勝祇是無聊找他而已，102年2月22日則是家裡有點事向被告蘇揚勝借錢，102年2月24日打電話則是要去熱鬧，102年2月25日找被告蘇揚勝是要去吃飯等語（見本院卷第194至19
6頁），核依證人王承翰上開證述內容以觀，其於警詢、偵查及本院審理中就是否確實有自被告蘇揚勝處購得毒品之情節，前後證述歧異不一，差異甚鉅，已難率爾採信。⒉證人王承翰雖確有使用門號0000000000號行動電話與被告
蘇揚勝所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，並有卷附通訊監察譯文（見偵3585卷第65至66頁）在卷可憑，然依其2人間於102年2月20日、102年2月22日、102年
2月24日及102年2月25日之聯繫內容，均僅係聯繫見面，而未見顯露足以特定交易毒品種類，亦未言及一般毒品交易市場中愷他命毒品之代號、代稱，自未可確定是否均果為交易毒品之對話，是已難徒以上開通訊監察譯文中語意晦澀不明之對話，遽以認定被告蘇揚勝有何販賣愷他命與證人王承翰之事實，亦尚不足為證人王承翰上開於警詢及偵查中所為被告蘇揚勝不利證述之補強證據。況就上揭譯文觀之，亦無法確定被告蘇揚勝確與證人王承翰間有完成販賣毒品之合意，依上開最高法院揭示之判決意旨，有關販賣毒品之犯行，係以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容達成意思表示合致時，始屬著手於販賣毒品構成要件之行為，依上開譯文內容，尚難認被告蘇揚勝與證人王承翰間確有就買賣毒品達成意思表示合致，而難認被告蘇揚勝有何與犯罪構成要件合致之行為，而不能證明被告蘇揚勝有此部分犯罪。再者，依前開通訊監察譯文觀之，被告蘇揚勝與證人王承翰2人從未談及愷他命之交易數量、價金、時間及地點，執此，堪認上揭通訊監察譯文內容無足佐證證人王承翰上開於警詢及偵查中之證詞屬實，故被告蘇揚勝辯稱：未曾販賣愷他命與證人王承翰等語，則難謂為無據。
㈡、如附表編號5至6所示關於證人黃延平部分：⒈證人黃延平雖於警詢中證稱：伊曾於102年2月16日下午
4時35分許及102年2月16日下午6時15分許，向被告蘇揚勝購買2次愷他命，伊都是打電話給被告蘇揚勝，等他來找伊時當場交易，每次都是1小包1,000元等語（見偵3585卷第227至228頁），及於偵查中證稱：伊有在102年2月16日下午4時在公興路的廟那邊向被告蘇揚勝購買愷他命，然後同天晚上6時許，又在一樣的地方再買，都是各以1,000元買1小包愷他命等語（見偵3585卷第258頁），惟其於本院審理中改證稱：員警提示給伊看的通聯譯文，其實都是伊請被告蘇揚勝買便當，被告蘇揚勝是在廟裡把便當拿給伊的，伊在兩通電話之間，並沒有和被告蘇揚勝見面，伊從來沒有從被告蘇揚勝處拿過愷他命等語（見本院卷第223至227頁），從而就證人黃延平上開證述內容以觀，其於警詢、偵查及本院審理中就是否確實有自被告蘇揚勝處購得毒品之情節，前後證述歧異不一，從而證人黃延平是否確如其於警詢及偵查中證述所稱「向被告蘇揚勝購買愷他命」等情，即屬可疑。況倘證人黃延平確有於102年2月16日下午4時35分許，與被告蘇揚勝聯繫並順利購得愷他命，其是否仍有在不久後之同日晚上6時15分許，再次向被告蘇揚勝購買愷他命之需要，亦非無疑，益見證人黃延平於警詢及偵查中證述102年2月16日有向被告蘇揚勝購買愷他命2次之事實，要屬可疑，而難遽然採信。
⒉證人黃延平雖確有使用門號0000000000號行動電話與被告
蘇揚勝所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，並有卷附通訊監察譯文（見偵3585卷第234頁）在卷可憑，然觀之其2人間於102年2月16日之聯繫內容，均僅有「來一下」此類聯繫見面事宜之用語，既未見顯露足以特定交易毒品種類，亦未言及一般毒品交易市場中愷他命毒品之代號、代稱，是自未可確定上開通話內容是否果為交易毒品之對話，亦難徒以上開通訊監察譯文中語意晦澀不明之對話，遽以認定被告蘇揚勝有何販賣愷他命與證人黃延平乙事，亦尚不足為證人黃延平上開於警詢及偵查中所為對被告蘇揚勝不利證述之補強證據。況就上揭譯文觀之，亦無法確定被告蘇揚勝確與證人黃延平間有完成販賣毒品之合意，依上開最高法院揭示之判決意旨，有關販賣毒品之犯行，係以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有意思表示合致時，始屬著手於販賣毒品構成要件之行為，依上開譯文內容，尚難認被告蘇揚勝與證人黃延平間確有就買賣毒品乙事有意思表示達合致，故難認被告蘇揚勝有何與犯罪構成要件合致之行為。加以被告蘇揚勝所持用之門號0000000000號行動電話既遭通訊監察，是被告蘇揚勝與證人黃延平間倘確有愷他命之交易，其等聯繫愷他命交易之時間、地點、購買金額等事宜之通話，理應於通訊監察譯文記載甚詳，然卷內並無此部分之譯文可供佐證，則被告蘇揚勝辯稱：未曾販賣愷他命與證人黃延平等語，則難謂為無據，是上開通訊監察譯文內容實無足佐證證人黃延平前開於警詢及偵查中之證詞屬實。再者，證人黃延平於
102年5月21日初次為警詢問時，曾明確證述其毒品來源應為「西瓜」，而非被告蘇揚勝（見偵3585卷第223至22
6），復於本院審理中又證稱：伊的毒品係向「阿哲」還是「西瓜」買的，伊也搞不清楚了等語（見本院卷第226頁），是證人黃延平就其毒品來源究為何前後證述大有矛盾，益加使其於警詢及偵查中指證被告蘇揚勝之證言憑信性不高，而難遽然採信。
㈢、依上所述，證人王承翰、黃延平之證述均已有上開瑕疵可指，而其等各該譯文內容亦均無從補強其等之證詞，此外亦無其他證據得交互參析，而足使公訴意旨所指被告蘇揚勝此部分之犯罪事實獲得確信。故綜上，依公訴人所提事證，尚不足使所指被告蘇揚勝上開如附表所示之販賣愷他命之事實達於通常一般人均不致有所懷疑，得以確信為真實之程度，自應為被告蘇揚勝此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第
1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第168條、第17
2條、第47條第1項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第
2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中華民國103年8月28日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官黃姿育法官薛侑倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年8月28日
書記官歐慧琪附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第168條（偽證罪）於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。
附表（單位：新臺幣）┌──┬──┬──────┬───────┬─────┐│編號│對象│交易時間│交易地點│價格及數量│├──┼──┼──────┼───────┼─────┤│1│王承│102年2月20│屏東縣屏東市前│愷他命1包│││翰│日晚上7時45│進里建國路000│（重量不詳││││分許│巷00號蘇揚勝住│）、1000元│││││處前││├──┤├──────┼───────┼─────┤│2││102年2月22│同上址住處前│愷他命1包││││日下午4時30││（重量不詳││││分許││）、1000元│├──┤├──────┼───────┼─────┤│3││102年2月24│屏東縣屏東市復│愷他命1包││││日晚上6時30│興路公正國中前│（重量不詳││││分許││）、1000元│├──┤├──────┼───────┼─────┤│4││102年2月25│屏東縣屏東市前│愷他命1包││││日晚上8時10│進里清進巷巨蛋│（重量不詳││││分許│超商前│）、1000元│├──┼──┼──────┼───────┼─────┤│5│黃延│102年2月16│屏東縣屏東市公│愷他命1包│││平│日下午4時35│興路「玄帝會」│（重量不詳││││分許│廟宇旁路邊│）、1000元│├──┤├──────┼───────┼─────┤│6││102年2月16│同上址廟宇旁路│愷他命1包││││日晚上6時15│邊│（重量不詳││││分許││）、1000元│└──┴──┴──────┴───────┴─────┘