裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年抗字第113號刑事裁定
裁判日期：民國104年03月13日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定104年度抗字第113號抗告人即受刑人 簡吉忠 上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣南投地方法院中華民國104年1月28日裁定（103年度聲字第971號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：刑法第56條連續犯規定業於民國（下同）94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除，係因實務界對於同一罪名認定過寬，概括犯意經常可連綿數年之久，但在採證上過於寬鬆致過度擴張連續犯概念，併案浮濫造成不公之現象，在修正後基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則，考量過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰之處罰，藉此維護刑罰之公平性，因此就刑法修正後，多次施用毒品之犯行採一罪一罰，始符合立法本旨。然上述公平原則對於吸食毒品部分有欠公允，參照新法實施以來各法院之判決，如販賣毒品案件，被告所犯販賣一級毒品12次，分別判16年（1次）、8年（11次），合計104年，定應執行刑18年，定刑比例約不到2成（本院99年度上更一字第3號判決參照）；又如強盜案件，被告所犯6件，分別判5年6月，合計33年，定應執行刑6年6月，定刑比例約2成。而吸食毒品則不同，如吸食毒品6次，施用第一級及第二級毒品分別判1年2月（6次）、5月（6次），合計9年6月，定應執行刑6至7年左右，與前者待遇天壤之別，其不公平昭然可見。又販賣第二級毒品多次定應執行刑約7至8年，而吸食毒品成癮者，反覆長期使用之下，所犯數次犯行之刑度與販買毒品不遑多讓，而更有甚之，販賣之高度行為為何等同吸食之低度行為，顯有違比例原則。抗告人即受刑人（下稱受刑人）施用第一級毒品次合計判刑4年，施用第二級毒品次合計判刑3年6月，其法院裁定應執行刑7年6月，定刑比例約9成，與前述販賣毒品或強盜案件所判合計刑期及定應執行刑之比例相差數倍，不符公平及比例原則，請撤銷原裁定，給予受刑人一個合理、公正之裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，合併處罰之，刑法第50條定有明文。又依同法第53條，數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條，定其應執行之刑。而刑法第51條第1項第5款，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。又執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當（最高法院100年度台抗字第1044號裁定意旨參照）。次按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽像價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。
三、經查：㈠本件受刑人所犯如附表所示之罪，先後經臺灣南投地方法院
判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，其中附表編號1之罪，原判決判處有期徒刑6月；附表編號2之罪，原判決判處有期徒刑10月；附表編號3之罪，原判判處有期徒刑11月；附表編號4之罪，原判決判處有期徒刑7月；附表編號5之罪，原判決判處有期徒刑1年；附表編號6之罪，原判決判處有期徒刑7月；附表編號7之罪，原判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月在案（其中如附件編號1、2所示之罪曾經原審法院以101年度訴字第299號判決定應執行有期徒刑1年2月確定；編號3、4所示之罪曾經原審法院以101年度訴字第259號判決定應執行有期徒刑1年5月確定；編號5、6所示之罪曾經原審法院以101年度訴字第139號判決定應執行有期徒刑1年6月確定），有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。又受刑人行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公佈，並於同年月25日施行，揆諸上開前段說明，修正後之規定較修正前之規定為有利於受刑人，是依刑法第2條第1項但書規定，本件自應適用修正後刑法第50條之規定。受刑人本件所犯如附表所示各罪，其中如附表編號1、7所示為得易科罰金之罪，而受刑人於103年12月25日已請求檢察官就附表編號1、7所示得易科罰金之罪與附表編號2-6所示不得易科罰金之罪聲請定執行刑，此有檢察官103年12月25日訊問筆錄1份附卷可稽（103年度執聲字第604號執行卷第5、6頁）。而原審法院在受刑人所犯如附表所示各罪所宣告之刑，其中單罪最長期者之有期徒刑1年以上，各罪刑期全部加總之有期徒刑4年9月以下，並審酌其中附表編號編號
1、2曾定應執行有期徒刑1年2月，編號3、4曾定應執行有期徒刑1年5月，編號5、6曾定應執行有期徒刑1年6月，裁定就上開案件定應執行刑為有期徒刑3年6月。經核並未逾越刑法第51條第5款所定有關法律規範量刑之外部性界限，復已斟酌上開附表編號1-6曾分別定應執行刑之刑度，據為其定本件執行刑之基礎，已主動限縮其裁量權之行使，而非重新以附表之7罪合併之刑期作為量定執行刑之基礎，其並未喪失權衡意義，且從形式上觀察，量刑之裁量行使亦無顯然違背比例原則，並不悖於定應執行刑之恤刑目的，而無違裁量權之內部性界限甚明。是原審法院審核後認檢察官之聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第51條第5款、第53條，裁定受刑人應執行之刑為有期徒刑3年6月，並無不當。
㈡受刑人雖以前詞提起抗告，以原裁定所定之應執行刑相較於
他案定執行刑之情況，顯有不公之處並有違比例原則而指摘原裁定不當。然數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，且量刑及定執行刑為法院自由裁量之事項，除應符合內、外部性界限及相關原則規範外，並不受其他裁判之拘束；況定應執行刑之宣告，須總和檢視各案件之犯罪情狀、犯罪人之人格特性等，而各個案件彼此本有不同，縱使是同一犯罪之共同正犯中，基於犯罪之情狀、行為之分擔、主導地位等有別，有可能發生同一法院依情形給予共同正犯不同之量刑及定應執行刑，更何況不同案件，同一法院於審酌後，依個案情形當然更有可能為不同量刑及定應執行刑之裁判，本難比附援引，憑為指摘依據。是以，如原審所裁量之應執行刑，符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，而不違反上開最高法院所述之內部界限及外部界限而構成違法等情應予撤銷外，本院均應給予適當之尊重，此於法律及法理上自屬當然。本件原審裁定所定之執行刑，既係在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，且無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，亦無違裁量權之內部性界限，自不得僅憑定應執行刑裁量所定之刑期，與他案定應執行刑案件裁量之刑度不同，即指為違法。本案受刑人徒執個人之主觀意見，對原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，其抗告為無理由，應予駁回。
四、據上結論，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國104年3月13日
刑事第一庭審判長法官江錫麟
法官林榮龍法官林美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官廖婉菁中華民國104年3月13日附表：受刑人簡吉忠定應執行刑案件一覽表┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│3│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（施用第二級毒品罪）│（施用第一級毒品罪）│（施用第一級毒品罪）│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑10月│有期徒刑11月│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│101.03.20│101.03.20│101.03.05│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│南投地檢101年度毒偵字│南投地檢101年度毒偵字│南投地檢101年度毒偵字││年度案號│第371號│第371號│第323號│├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│南投地院│南投地院│南投地院││最├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│後││101年度訴字第299號│101年度訴字第299號│101年度訴字第259號││事│案號│││││實││││││審├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決日期│101.06.28│101.06.28│101.06.28│├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│南投地院│南投地院│南投地院││確├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│定││101年度訴字第299號│101年度訴字第299號│101年度訴字第259號││判│案號│││││決││││││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決確定日期│101.07.19│101.07.19│101.07.19│├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│得易科│不得易科│不得易科││之案件││││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│南投地檢101年度執字第│南投地檢101年度執字第│南投地檢101年度執字第│││1659號（102年度執緝字│1659號（102年度執緝字│1827號（102年度執緝字│││第38號）（編號1、2定應│第38號）（編號1、2定應│第39號）（編號3、4定應│││執行刑有期徒刑1年2月)│執行刑有期徒刑1年2月)│執行刑有期徒刑1年5月)│└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│4│5│6│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（施用第二級毒品罪）│（施用第一級毒品罪）│（施用第二級毒品罪）│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑7月│有期徒刑1年│有期徒刑7月│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│101.03.05│101.01.19│101.01.19│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│南投地檢101年度毒偵字│南投地檢101年度毒偵字│南投地檢101年度毒偵字││年度案號│第323號│第156號│第156號│├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│南投地院│南投地院│南投地院││最├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│後││101年度訴字第259號│101年度訴字第139號│101年度訴字第139號││事│案號│││││實││││││審├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決日期│101.06.28│102.02.23│102.02.23│├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│南投地院│南投地院│南投地院││確├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│定││101年度訴字第259號│101年度訴字第139號│101年度訴字第139號││判│案號│││││決││││││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決確定日期│101.07.19│102.03.12│102.03.12│├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│不得易科│不得易科│不得易科││之案件││││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│南投地檢101年度執字第│南投地檢102年度執字第│南投地檢102年度執字第│││1827號（102年度執緝字│841號（編號5、6定應執│841號（編號5、6定應執│││第39號）（編號3、4定應│行刑有期徒刑1年6月)│行刑有期徒刑1年6月)│││執行刑有期徒刑1年5月)│││└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│7│││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│竊盜││││││││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑8月，減為有期│││││徒刑4月│││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│94.09.28│││││94.10.26│││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│南投地檢102年度偵字第││││年度案號│3135號│││├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│南投地院││││最├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│後││102年度訴字第728號││││事│案號│││││實││││││審├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決日期│103.02.27│││├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│南投地院││││確├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│定││102年度訴字第728號││││判│案號│││││決││││││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決確定日期│103.03.03│││├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│得易科││││之案件││││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│南投地檢103年度執字第│││││881號││││││││└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘