裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第188號刑事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴字第188號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告伍韋翰指定辯護人康志遠律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第6898號），本院判決如下：
主文伍韋翰販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，並於本案判決確定後壹年陸個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元；扣案之愷他命陸包、咖啡包拾柒包、上開毒品外包裝袋合計貳拾參個、行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。
犯罪事實
一、伍韋翰明知愷他命（ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone），均係毒品危害防制條例第2條所規定之第3級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第3級毒品之犯意，以其所有之0000000000號行動電話1支，利用通訊微體WeChat，以「嘉義新阿里山當舖」名義，發送「1萬元利息月付1,300，2萬元利息月付2,000，5萬元利息月付4,800、彩虹日會借到爽一天只要600」之簡訊予不特定之人。於民國107年8月30日18、19時許，伍韋翰以上揭行動電話與 林政儀 聯絡後，約定於同日21時許，在址設嘉義縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之北回統一超商，欲以新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣愷他命2包、咖啡包10包給林政儀。嗣於同日21時10分許，2人到場欲交易時，因行跡可疑，經員警盤查，為警徵得伍韋翰同意搜索，在其所駕駛為其母所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，當場扣得其所有供販賣毒品所用之愷他命2包、咖啡包10包及上開行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），又於同日23時14分許，在址設嘉義縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之嘉義縣警察局水上分局水上派出所後方停車場，在上開自用小客車，為警徵得伍韋翰同意搜索，當場扣得其所有供販賣毒品所用之愷他命4包、咖啡包7包，林政儀並向警供承欲向伍韋翰購買毒品，伍韋翰因而為警查獲，致未得逞。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查檢察官、被告伍韋翰及辯護人對於本件認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，於本院審理時同意作為證據，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。又證人林政儀於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其此部分之證述，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉水警偵字第1070020083號卷-下稱警卷，第2-5頁；107年度偵字第6898號卷-下稱偵卷，第15-16頁；108年度訴字第188號卷-下稱本院卷，第105-106、127-128頁），並經證人林政儀於警詢及偵查時證述綦詳（見警卷第6-8頁、偵卷第35-36頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品收據、同意搜索書各2份、照片34張、職務報告、本院電話記錄查詢表各1份在卷可稽（見警卷第12-14、16-19、21-38頁、本院卷第59、79頁）。而證人林政儀於107年8月30日22時30分許，經警採尿送驗，呈愷他命、4-甲基甲基卡西酮陽性反應，有代號與真實姓名對照表、法務部法醫研究所107年10月1日毒物化學鑑定書、嘉義縣警察局107年12月12日嘉縣警刑一字第1070061403號處分書各1份附卷可參（見本院卷第61-65頁），是其有向被告購買愷他命、4-甲基甲基卡西酮施用以抵癮之需求。扣案疑似含有第3級毒品之愷他命6包、黑色咖啡包17包，經送鑑定結果，分別含有第3級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮，有嘉義縣警察局水上分局108年2月21日嘉水警偵字第1080004009號函及所附高雄市立凱旋醫院107年12月14日高市凱醫驗字第55607號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可考（見偵卷第43-49頁），另有愷他命6包、咖啡包17包及行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，足認被告有販賣第3級毒品未遂之犯行。
二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因第3級毒品量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人林政儀並無特殊交情，被告販賣毒品如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險為本件犯行。且被告於本院審理時供承：賣1萬元給林政儀，大約可以賺1千元等語（見本院卷第129頁），足證被告係從取得與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣第3級毒品未遂，主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。綜上所述，上揭補強證據已足資證明被告所為之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告之犯行堪予認定。
三、論罪科刑㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之
販賣第3級毒品未遂罪。被告本件犯行與意圖販賣而持有第3級毒品之要件該當，因與販賣第3級毒品罪有法條競合之適用，故不另論意圖販賣而持有第3級毒品罪。本件被告販賣第3級毒品未遂之犯行，並無證據證明持有第3級毒品之純質淨重已達20公克以上，故被告於販賣第3級毒品未遂前之持有行為，即屬不罰之行為。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之罪，於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白犯行，已詳如前述，就本件販賣第3級毒品未遂之犯行，爰適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣被告雖已著手於販賣第3級毒品行為之實行，惟既尚未生犯
罪之結果，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，遞減輕其刑。
㈤本件辯護人雖請求依刑法第59條對被告酌量減輕其刑，然被
告為本件犯罪行為時為已滿19歲之未成年人，就其販賣毒品之情狀以觀，其犯罪時並無任何特殊之原因與環境，被告意圖營利而漠視法紀，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，且被告之犯行經自白減輕、未遂遞減輕其刑後，已無對被告科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，被告並無依刑法第59條規定酌減其刑之適用。
㈥爰審酌被告不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品
危害之禁令，竟欲以販賣毒品圖不法所得，足以使購買者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，意圖販賣而持有毒品、販賣毒品未遂之數量，及犯後坦承犯行，暨自陳高職肄業之智識程度，父母離婚，家中有母親、唸高中的弟弟，現以從事鋁門窗為業，並有全戶戶籍資料查詢結果1份附卷可憑（見本院卷第39-49頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其因一時思慮欠週而罹刑章，經此次刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑4年，以啟自新。並斟酌被告法紀觀念淡薄，為收預防其再度犯罪之效，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告於本案判決確定後1年6個月內，向公庫支付10萬元。如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告，應併敘明。
㈧按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第1、2級毒品科以刑罰。然鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第3、4級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第3、4級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728號判決要旨參照）。
⒈扣案之愷他命6包、咖啡包17包，含有毒品危害防制條例所稱之第3級毒品，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
⒉扣案之上揭毒品外包裝袋合計23個，係被告所有，用於包裹
毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以販賣第3級毒品，已據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第121-122頁），係被告供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
⒊扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告
所有供犯罪之物，業經被告於本院審理時供承明確（見本院卷第121頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官劉達鴻庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第二庭審判長法官卓春慧
法官吳育汝法官鄭諺霓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月30日
書記官江芳耀附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。