裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1251號刑事判決
裁判日期：民國109年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1251號上訴人即被告 鄭伯林 選任辯護人 戴榮聖 律師
顏子涵 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8年度訴字第294號，中華民國109年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第12358號、第1481
2號、第16116號、第16120號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭伯林明知海洛因、 丁基 原啡因係毒品危害防制條例第2條第2項第1、3款所列管之第一級及第三級毒品，不得販賣；第一級毒品部分並不得持有，竟分別起意，為下列販賣之犯行：
㈠基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，於民國107年6月20
日17時許，由 陳尚昱 騎乘機車至鄭伯林位在高雄市○○區○○街○○○號之鐵皮屋住處前，下車走進鐵皮屋旁之防火巷，透過該屋與防火巷臨接之一樓氣窗，向屋內之鄭伯林聯繫購買海洛因事宜，鄭伯林即透過上開氣窗，交付價值新臺幣（下同）1000元之海洛因1包予陳尚昱而販賣第一級毒品既遂，因陳尚昱賒欠款項而尚未取得價金。
㈡基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，於107年6月26日6
時許，陳尚昱再赴上址鐵皮屋，走進鐵皮屋旁之防火巷，透過上開一樓氣窗，向屋內之鄭伯林聯繫購買海洛因事宜，鄭伯林再透過上開氣窗，交付價值500元之海洛因1包予陳尚昱而販賣第一級毒品既遂，並當場向陳尚昱收取價金完畢。㈢基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，於107年6月26日16
時30分許， 陳冠宇 騎乘機車至上址鐵皮屋前，向當時人在鐵皮屋二樓之鄭伯林對望示意欲購買海洛因，隨即走進鐵皮屋旁之防火巷，鄭伯林隨即下樓至防火巷處交易，而鄭伯林之本意為販賣第一級毒品海洛因，卻誤取第三級毒品丁基原啡因1包，以衛生紙包覆後交付予陳冠宇，陳冠宇一時不察亦予收受並當場給付價金1000元，以致鄭伯林在實際上販賣第三級毒品既遂。嗣陳冠宇騎車離開現場，隨即於同日16時36分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前遭埋伏員警查獲，當場扣得甫向鄭伯林購買取得之丁基原啡因1包（毛重0.74公克，驗前淨重0.096公克，驗餘淨重0.046公克）。
㈣嗣警方於107年6月26日17時35分許，持搜索票至鄭伯林上址住處實施搜索，而循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告鄭伯林（下稱被告）及其選任辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第
195、278頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、被告於107年6月26日遭警方逮捕後，經警方聯繫醫院確認其如未洗腎並無立即之生命危險等情，有高雄市政府警察局林園分局107年6月27日職務報告書在卷可查（見偵一卷第
3頁），足見被告當時並無立即送醫之急迫需求。而羈押之被告如有非保外治療顯難痊癒之疾病，應准予保外就醫，刑事訴訟法第114條第3款有明文。被告於偵查中經檢察官聲請羈押時，已自行選任辯護人到庭，有原審羈押庭訊問筆錄及偵查中委任狀在卷可參（見原審聲羈卷第10至13、14頁），自已知悉上開權利且可為主張。因此，被告當時並無急迫就醫之需求，復有辯護人為其主張相關權利，自難認被告有何遭非法限制不准洗腎之情節。況據被告於原審法院準備程序明確自承：警察沒有逼我，我是聽外面吸毒的人說如果沒有坦承會收押禁見，加上我那天要洗腎，我為了要洗腎才會承認、警詢筆錄記載與實際陳述相符等語（見原審院卷一第
130頁），嗣又陳稱：「（對於被告於警詢、偵訊及法院審理中供述有無依照自己的意思自由陳述，有何意見？）有，我有照自己的意思陳述，並無被警方用強暴、脅迫、利誘等不正訊問的方式逼我講話」等語（見原審卷一第498頁）；於本院行準備程序時亦供稱：沒有被強迫，是害怕被收押，沒有送我去洗腎，才會承認等語（見本院卷第187頁），足認被告並無遭到檢警任何不正訊問，至其是否為求交保洗腎而自白，純屬個人內心動機問題，要非受不正外力之影響，自不足以否定被告自白之任意性，是被告於警、偵訊自白應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告否認有販賣事實欄所載之毒品給陳尚昱、陳冠宇之情事，辯稱：伊不記得107年6月20日有無與陳尚昱見面，同年月26日上午，陳尚昱是去託伊看有無辦法問有關毒品之情事，還沒有問就被抓走；同年月26日下午4點多雖有與陳冠宇見面，但只是跟他講話；當初會承認販賣毒品係因為伊拜託警察跟檢察官報告可否先送伊去醫院洗腎云云。
二、經查：
甲、被告販賣毒品予陳尚昱部分：㈠被告於事實欄一、㈠㈡所示時地分別販賣海洛因予陳尚昱等
情，業據被告鄭伯林於偵查中坦承不諱，且供稱：陳尚昱於
107年6月20日18時許，來我住處問有沒有海洛因，我將1包價值1000元之海洛因交付給他，他說工作結束後會把錢給我，但還沒有付、我於107年6月26日早上，在我住處將50
0元的海洛因1包賣給陳尚昱、陳尚昱都會直接來我住的地方（高雄市○○區○○街○○○號外），在樓下叫「 茫哥 」（被告之綽號），然後我就會問他要做什麼，他來找我大部分是為了買海洛因，如果有的話我就會下樓跟他收錢後，將毒品拿給他等語（見警一卷第14至15頁）；核與證人陳尚昱證稱：我於107年6月20日大約17時許，騎機車○○○區○○街1之1號，喊「茫哥」，鄭伯林就探頭出來，我將千元鈔丟到他住處的小窗戶內，鄭伯林就以衛生紙包覆夾鏈袋包裝的海洛因丟下來給我（見偵一卷第134頁）；我於107年
6月26日6時許，直接到上址，喊「茫哥」，鄭伯林就探頭出來，我將千元鈔丟到他住處的小窗戶內，鄭伯林就以衛生紙包覆夾鏈袋包裝的海洛因丟下來給我（見偵一卷第134頁）；我於107年6月26日在我住處以針筒注射方式施用海洛因，所施用的毒品是當天6時許向鄭伯林所購買（見警一卷第48頁）；我是轉進去巷子裡（指鐵皮屋旁之防火巷），才丟錢給鄭伯林，那裡有個窗戶（指鐵皮屋一樓右側氣窗），叫他就打開了，鄭伯林也是從窗戶丟東西出來給我，他不會開一樓防火巷的側門等語相符（見原審卷一第431至432頁）。
㈡證人陳尚昱於107年6月20日17時許至被告上址住處前，隨即
走進屋旁防火巷一節，亦有警方之錄影蒐證光碟可佐，並經原審勘驗屬實，勘驗內容詳如附表一（即原判決附表二，下同）編號1所載，有勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（見原審卷一第281頁、第292-293頁）。另證人陳尚昱於107年6月26日上午在自己住處施用海洛因後，經驗尿檢出海洛因毒品陽性反應而遭檢察官命為戒癮治療，有臺灣高雄地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第2925號緩起訴處分書附卷可佐（見原審卷一第311至313頁）。衡以販賣第一級毒品海洛因係重罪，而被告已有多次毒品前案，有臺灣高等法院被告前案記錄表可稽，對於我國嚴令禁止販毒更屬自知甚詳，苟非事實，顯無自承販賣第一級毒品之重罪，陷己於不利情境之理，所述自有高度可信性。再者，被告就上開2次販賣海洛因並完成毒品交付之事實，與購毒者陳尚昱均為相符一致之供（證）述，並有上開客觀事證可資憑佐，其自白確足採認，該等事實自堪認定。至於上開2次交易金額，被告與陳尚昱上開所述雖略有不符（陳尚昱主張2次價金均為1000元並已交付，被告則主張事實㈠部分為1000元惟尚未收取，事實㈡部分為500元並已收取），惟此部分僅屬瑣細枝節，對於屢次販毒或購毒之人而言，各次交易金額確有記憶不清或混淆之可能，但仍無礙於就有無交易毒品、毒品之種類、已否交付毒品等基本事實之認知，不能徒憑此即遽認所言不實。而上開2次交易之金額及交付價金與否等節既經渠2人各執一詞，即應為有利被告之認定，乃各依較有利之被告自白內容為認定。準此，被告分別於上開事實欄一㈠、㈡所示時地，各基於販賣第一級毒品之犯意，均由陳尚昱至其上址住處後，進入屋旁之防火巷，透過該屋與防火巷臨接之一樓氣窗，向屋內之鄭伯林聯繫購買海洛因事宜，鄭伯林即透過上開氣窗，各交付海洛因1包予陳尚昱，其中上開事實㈠部分之毒品價金為1000元，惟因陳尚昱賒欠款項而尚未取得價金；事實㈡部分之毒品價金為5百元，並當場向陳尚昱收取完畢等事實，均堪認定。至於檢察官起訴書就上開2次交易過程均記載「陳尚昱將1000元丟到2樓窗戶內，被告再從樓上丟下海洛因1包給陳尚昱」等情，核與上開被告鄭伯林之自白、證人陳尚昱之證述及原審勘驗之內容均不相符，應予更正，附此敘明。
㈢被告嗣於法院審理時翻異前供否認犯行，辯稱：我是聽外面
吸毒的人說如果沒有坦承會收押禁見，加上我（被逮捕）那天要洗腎，我為了要洗腎才會承認；不記得107年6月20日有無與陳尚昱見面，26日上午，陳尚昱是去託伊看有無辦法問有關毒品之情事云云。然被告於偵查中針對警方查獲之犯嫌，並非不分青紅皂白一概接受承認，仍有堅詞否認者，例如被告為警詢問有無於107年6月21日販賣海洛因予陳尚昱時，即辯稱當天沒有海洛因未販賣等語（見警一卷第15頁）而否認犯行（此部分犯嫌亦經原審判決無罪確定）；又被告就其於偵查中所坦承之上開事實一欄㈡之犯行，更早於警方提示相關證據之前，即率先承認犯行並自白犯罪細節（見警一卷第14頁）；甚於偵查中就所坦承之上開事實一欄㈠、㈡犯行，更具體區分各次販毒之金額、有無收到款項等情，均如前述。倘謂被告於偵查中為求交保洗腎而為虛偽自白，又豈會就部分犯嫌仍堅詞否認？另就警方尚未提示之犯嫌，又何需率先承認並自白犯罪細節以加重己罪？甚至就所承認之犯行中，苟非基於對真實事件之認知，又豈需逐一供述不同之犯罪情節？足徵被告於偵查中之自白確係本於自己對事實之認知而為陳述，且自白內容與真實相符，更如前述，被告縱係出於希望交保洗腎之動機而為自白，亦不足以影響其自白之真實性，其事後於法院審理時翻異前供供否認犯行，純屬事後卸責之詞，不足為採。
㈣證人陳尚昱於原審一反上開偵查中所述已購得海洛因之證詞
，改證稱：我於107年6月20日、6月21日、6月26日向鄭伯林買海洛因，但他沒有一次拿給我，我都是早上上班時丟錢給他，下午下班再找他拿海洛因，他第1次把錢丟給我，第2次給我舌下錠，第3次下午去就被警察抓到，來不及拿到海洛因，我偵查中故意說謊云云（見原審卷一第424至425、43
3、434至435、438、440、441、445頁）。惟查：⑴證人陳尚昱上開改稱之詞（達成買賣合意並預付價金僅尚未
取得毒品）與被告於原審所辯本沒有達成合意更未收取價金，兩不相合，所述已有可疑。而渠2人於偵查中之證（供）述互核相符，已如前述，證人陳尚昱更自承：我在警局時沒有見到鄭伯林，警詢時沒有串證等語（見原審卷一第444頁），則渠2人既未謀串（衡情被告鄭伯林亦無與之謀串如此不利事實之可能），倘非基於對共同經歷事實之認知，當無可能對不存在之虛構事實能為如此相符之陳述，證人陳尚昱經原審徒稱：我不知道、我偵查中說謊作偽證云云（見原審卷一第441、444至445），未能提出任何合理解釋，其上開改稱之詞自難採信。況且證人陳尚昱倘若未曾取得海洛因，其於偵查中理當有所提及，方符常情，而其於原審雖解釋稱：當時我在假釋中，我會怕，我怕事情云云（見原審卷一第439頁）。然「尚未取得毒品」之情節顯較「已經取得毒品」為輕微，而證人陳尚昱既然自言怕事，豈有不儘早說明之理，益見其上開所述不符事理。證人陳尚昱嗣又改稱：因為我在賭爛（台語）鄭伯林，他沒有拿海洛因給我，把我的錢吃掉了云云（見原審卷一第440頁）。然證人陳尚昱倘若不滿上開所稱被告言而無信之行為，豈非更當說明其情，而非貿然虛構自己購買海洛因施用之情節，否則不但使自己陷入持有毒品罪嫌而需接受檢警調查，更使自己陷入偽證罪責，均足以影響其假釋處遇，顯與其上開所述「假釋中會怕事情」等語自相矛盾，足見證人陳尚昱上開翻異之詞不合常理，難以信實。
⑵證人陳尚昱於偵查中已證稱：於107年6月26日6時許向鄭
伯林購買海洛因，隨即於當日上午在自己住處施用等語明確，核與被告偵查中自白相符，且其當日施用海洛因後確經檢出陽性反應一節，亦有上開緩起訴處分書可佐，足以信實，均如前述。經原審質之107年6月26日施用之海洛因究竟何來，據其證稱：「（若你說你沒有跟鄭伯林拿到海洛因的話，那你這個施用海洛因是如何來的？）這個就是我說第2次他有包舌下錠，但我用了結果不是。」、「（所以你是說這個緩起訴處分書所指的施用，其實施用的是舌下錠，是否如此？）對。」云云（見原審卷一第442頁），宣稱該26日施用者為被告所交付之舌下錠。倘若證人陳尚昱所施用者確為舌下錠，絕無遭驗尿檢出海洛因毒品陽性反應之可能，足見其上開所證係屬虛偽。何況其隨後又改稱：我於6月26日早上有施打毒品，也有用舌下錠云云（見原審卷一第442頁），可見證人陳尚昱翻異之詞，除不符常情外，於遭質疑時更隨意更改說詞，所為被告有利之陳述部自難憑信。經原審再追問其上開施用之海洛因究竟何來，證人陳尚昱改稱：是向旗津的楊什麼展（按指 楊明展 ）拿的，有時候鄭伯林那邊如果沒有拿到，我早上去旗津工作的時候都會順便向「展仔」買、這天是去工作的時候拿的云云（見原審卷第443頁）。
然證人陳尚昱在案外人楊明展所涉另案販毒案件中，固曾指證於「107年4月16日、17日、19日、21日、23日」向楊明展購買及受讓海洛因，有原審另案107年度訴字第813號判決附卷可稽（見原審卷一第395至406頁）。但證人陳尚昱先前均未曾指證有何於「107年6月26日」向楊明展購買海洛因，卻於109年5月20日時隔2年後作證時，突稱當日施用之海洛因係向楊明展購得云云，應係臨訟迴護被告之詞，難認可信。況且依其上開所述向楊明展購毒之緣由，係指不能向被告拿到毒品時，才會於早上工作時順便向楊明展購買，但證人陳尚昱卻又證稱「我都是早上上班時丟錢給鄭伯林，下午下班再找他拿海洛因」云云，有如前述，則證人陳尚昱既稱早上無法當場向被告拿到毒品，理應直接找楊明展購毒即可，豈有可能明知無法即時拿到毒品卻仍執意先找被告購毒，再說因為拿不到毒品所以才在上班時向楊明展購毒，所述自相矛盾，至為顯然，足認其上開改稱未曾向被告取得毒品、當時施用之海洛因係另向楊明展購得云云，純屬為迴護而杜撰，要無可採。
⑶綜上所述，證人陳尚昱於原審翻異之證述，顯屬虛偽（涉犯
偽證罪嫌部分，由本院依職權另向檢察官告發），不能採信，無從為有利被告之認定。
乙、販賣毒品予陳冠宇部分：㈠被告於上開事實欄一㈢所示時地，基販賣海洛因之犯意，交
付1包「毒品」予陳冠宇並收取價金1千元等情，業據其於警詢中供稱：「（警方於107年6月26日16時許，於你所居住之高雄市○○區○○街○號之1外進行現場蒐證，發現陳冠宇騎乘L6X-353號重機車，前往你位於高雄市○○街○號之1住處，目的為何？）他要來向我買毒品海洛因」、「（警方於陳冠宇騎乘L6X-353號重機車離開現場後，隨即於高雄市○○區○○○路○○○巷口前攔查陳冠宇，當場查獲陳冠宇持有海洛因1包，陳冠宇（按筆錄誤載為 黃宗榮 ，照片為陳冠宇）於警詢筆錄中稱遭查獲之海洛因毒品係向你所購買，是否屬實？）屬實」等語（見警一卷第13頁）。證人陳冠宇於警詢中亦證稱：我於107年6月26日16時30分許，騎乘L6X-35
3號重機車前往高雄市○○區○○街○○○號，以1000元向綽號「 阿林仔 」（被告之綽號）購買海洛因、我於107年6月26日16時36分在高雄市○○區○○○路○○○號前被警方攔查，從機車置物箱內交給警方查扣的毒品海洛因，就是向「阿林仔」購買的（見警一卷第36至37頁）；於偵查中證稱：
我直接騎機車到上址，拿石頭丟2樓，鄭伯林有探頭出來看，兩人對看一眼後，他就下樓帶我到附近巷內，我以1000元現金向他購買，他以衛生紙包覆夾鏈袋包裝的海洛因1小包給我等語相符（見偵一卷第146頁）。證人即攔查員警許令穎、 宋昱德 於原審亦一致證稱：渠2人依錄影蒐證員警之指示，待陳冠宇交易結束離開現場後，前往攔查陳冠宇，並由陳冠宇當場從機車置物箱交出1包疑似毒品之物品等情無訛（見原審卷一第473至474、476至477頁）。又證人陳冠宇當時在上址鄭伯林住處前，與人在鐵皮屋二樓之鄭伯林對望後，即走進鐵皮屋旁之防火巷內，而鄭伯林也隨即隱入屋內，經過約1分鐘後，陳冠宇再從防火巷走出並騎車離開現場，隨即為2名員警攔下等情，全程均有警方之錄影蒐證光碟可佐，並經原審勘驗屬實，勘驗內容詳如附表一編號2（原判決編號3）所載，有勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（見原審卷一第282、283頁、第296-301頁）。證人陳冠宇離開現場後，隨即於107年6月26日16時36分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前被警方攔查，當場扣得「疑似」海洛因1包（毛重0.74公克）一情，有高雄市警府警察鹽埕分局建國四路派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表經調卷可佐（見原審另案107年度審易字第1888號即陳冠宇持有毒品案之警卷第9至11頁）。被告自白核與上開人證、物證均相符合，足以憑採，是被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，將1包「毒品」以衛生紙包覆後交付予證人陳冠宇並當場收取1000元價金，證人陳冠宇離開現場後隨即為警查扣毒品等情，已足認定。至證人陳冠宇上開甫購得而遭查扣之「毒品」1包，經警方初步檢驗結果雖呈現嗎啡、可待因陽性反應，惟 嗣經 送高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜儀及氣相層串聯析質法為確認檢驗後，並無海洛因之毒品反應，而係驗得第三級毒品「丁基原啡因」成分（驗前淨重0.096公克，驗後淨重0.046公克）等情，有高雄市政府警察局鹽埕分局毒品初步檢驗報告單及檢驗照片、高雄市立凱旋醫院107年8月9日高市凱醫驗字第54581號濫用藥物成品檢驗鑑定書經調卷可參（見上開陳冠宇持有毒品案之警卷第22至23頁、偵查卷第6頁），足認被告上開交付予證人陳冠宇之毒品實際上為第三級毒品丁基原啡因。而被告主觀上基於販賣第一級海洛因之犯意而交付上開毒品，已如前述，但其客觀上所交付者卻為第三級毒品丁基原啡因，應認被告係錯誤交付丁基原啡因予陳冠宇，而證人陳冠宇一時不察亦予收受。是被告於上開事實欄一㈢所示時地，基於販賣第一級毒品之犯意，由證人陳冠宇至其上址住處，與當時人在鐵皮屋二樓之鄭伯林對望示意欲購買海洛因後，隨即走進鐵皮屋旁之防火巷，被告亦隨即下樓至防火巷處交易，而其本意為販賣第一級毒品海洛因，卻誤取第三級毒品丁基原啡因，以衛生紙包覆後交予證人陳冠宇，證人陳冠宇一時不查亦予收受並給付價金1000元，以致被告在實際上販賣第三級毒品既遂。嗣證人陳冠宇騎車離開現場，隨即於同日16時36分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前遭埋伏員警查獲，並當場扣得甫向被告購買取得之丁基原啡因1包（毛重0.74公克，驗前淨重0.096公克，驗後淨重0.046公克）等事實，應堪認定。
㈡被告嗣後於法院審理時所辯無可採，已如前述。原審辯護人
雖質疑證人陳冠宇智力薄弱，所述不可採云云（見原審卷一第501頁）。然證人陳冠宇固曾於107年11月3日因一氧化碳中毒，經送醫治療後認有缺氧性腦病變，再於108年1月
4日施以心理衡鑑時認其當時全量表智商為71分，達邊緣智能不足程度等情，有高雄榮民總醫院107年11月3日診斷證明書、淡水馬偕紀念醫院108年1月7日診斷證明書、淡水馬偕紀念醫院108年3月29日馬院醫精字第1080001495號函可參（見上開陳冠宇持有毒品案之法院卷第20、33、55頁），可知證人陳冠宇係於107年11月3日以後始受到缺氧性腦病變之影響，其上開偵查中之證述係於107年6月26日、27日所為，有其警偵訊筆錄在卷可憑，自不受上開病症影響，無礙其證述之可信性，辯護人上開指摘並無可採。
㈢證人陳冠宇嗣於原審雖改證稱：我沒有向鄭伯林買過毒品、
根本就沒有向他拿東西，也沒有拿錢給他、警方從我車上拿到一包，說是毒品，說是我的，我也不知道車上怎麼會有那塊東西云云（見原審卷一第458至460頁）。然參以所述：偵查中的證詞不是我講的、我根本沒有去過（被告住處）那裡、我沒有在防火巷巷口裡面等語（見原審卷一第458、464頁），核與上開客觀既存事實不符，應係袒護被告之詞，所述已與事實不符。況質疑上情後，復坦承當天確有到附近防火巷內拿1000千元向被告購買海洛因等情（見原審院卷一第46
5頁）。雖證人陳冠宇就此稱：警方搜到的東西我不知道是哪裡來的，我向鄭伯林購得毒品後就丟掉了，我也不知道為何要丟掉云云（見原審卷一第467至468頁）。惟審酌所稱買到毒品後就丟掉，但不知道為何要丟掉一情，可知證人陳冠宇所述純屬飾卸之詞，委無可採。嗣經提出警方查扣毒品照片後，證人陳冠宇復證稱：警方後來在我機車置物箱取出疑似毒品的東西，這包東西就是鄭伯林交給我，我放在機車置物箱被警察查到的等情無訛（見原審卷一第470至471頁）。審酌證人陳冠宇上證述經過之變遷，應以警偵訊中所為不利於被告之證述較為可採。
三、意圖營利之主觀犯意：所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理。參以被告與購毒者陳冠宇、陳尚昱間均非至親，亦無特殊情誼關係等例外情況，則苟非有利可圖，殊無可能甘冒重刑之風險而為販毒行為，堪認被告前揭販賣毒品犯行，均有營利之意圖應堪認定。
綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭販賣毒品之犯行堪以認定。
四、論罪部分：㈠按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使
其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，以行為人主觀犯意為其適用原則，惟事實上所犯之他罪有利於行為人時，則依該他罪處斷；我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯。」之規定；嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院99年度台上字第2419號、92年度台上字第1263號判決意旨參照）。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所犯輕於所知，從其所犯」之法理，自應適用行為人實際所犯之罪論處。本件被告於上開事實欄一㈢所為，其本意在販賣第一級毒品海洛因，卻誤取第三級毒品丁基原啡因1包販售予陳冠宇等情，已認定如前，足見被告主觀上所認識者為處罰較重之犯罪構成事實（販賣第一級毒品海洛因），但客觀上實際實行者卻為處罰較輕之犯罪事實（販賣第三級毒品丁基原啡因），主客觀並不一致，確有「所犯輕於所知」之錯誤情形，揆諸上開說明，即應適用其客觀上實際所犯之販賣第三級毒品罪論處。
㈡核被告上開事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第1項之販賣第一級毒品罪；持有應為販賣所吸收；事實欄一㈢所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至於被告販賣第三級毒品丁基原啡因，純質淨重為
0.096公克，有如前述，未達純質淨重20公克以上，其販賣前持有丁基原啡因之行為，不構成犯罪，並無為販賣行為所吸收之問題，併此敘明。公訴意旨認被告上開事實欄一㈢所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，已由原審及本院告知被告涉嫌販賣第三級毒品罪之法條後，依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條予以審理。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條規定酌減其刑：㈠按販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣
第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故此情形宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。
㈡兩公約施行法及毒品危害防制條例主管機關之行政院法務部
，就毒品危害防制條例第4條第1項規定製造、運輸或販賣第一級毒品所設之法定刑度，為死刑或無期徒刑，迄今仍未予以修正，容有其防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量，或認若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，足以避免過嚴之刑罰。在立法規範上，一方面，縱同為製造、運輸或販賣毒品之人，其犯罪情節不盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或有僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓亦有之，其造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，未參照毒品危害防制條例第11條規定，以毒品數量多寡作為評價不法內涵孰重孰輕之標準，並據此制定高低法定刑，使有所區隔，符合比例原則，反而不分不法內涵高低，所設之法定最低本刑同為無期徒刑，不可謂不重。而其法定刑無法適當反應具體不法行為，自宜適用刑法第59條之規定酌量減輕以資救濟，期使個案裁判之量刑符合罪刑相當原則。
㈢被告所為販賣第一級毒品之2罪，各次交易金額非多，衡其
犯罪情節尚難與大、中盤毒梟等同並論，如科以該罪之法定最低本刑無期徒刑，難謂無情輕法重之情，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑。審酌被告就上開2次犯行，初於偵查中均已坦承不諱，於法院審理中否認犯行之犯後態度，雖依刑法第59條酌減其刑，然就減刑之幅度，自應較犯後始終坦承者，為較小程度之減輕。
六、原審因認被告販賣第一級毒品及第三級毒品之犯罪事證明確，而適用上開規定及說明，審酌被告明知毒品對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，而販賣第一、三級毒品，助長毒品氾濫，於偵查中坦承犯行，嗣於法院審理中否認犯行之犯後態度、犯罪之動機在牟利、販賣毒品之種類、數量、價格等交易情節（其中販賣第三級毒品部分，被告主觀上係基於較重之販賣第一級毒品犯意，惡性顯較一般販賣第三級毒品者為重）、自陳之智識程度與生活經濟狀況（見原審卷一第500頁）、前有多次施用毒品之犯罪紀錄，有其臺灣高等法院被告前案記錄表可查，素行不佳等一切情狀，就被告2次販賣第一級毒品部分，各量處有期徒刑16年6月；就販賣第三級毒品部分，量處有期徒刑4年8月。另就於10
7年6月26日6時許，販賣毒品給證人陳尚昱取得價金所得
500元；販賣第三級毒品給證人陳冠宇所得1000元而均未扣案部分，各依刑法第38條之1第1項、第38條之1第3項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵價額。另敘明：㈠販賣予證人陳冠宇之第三級毒品丁基原啡因1包部分，係在警方對陳冠宇施以攔查時加以查扣，屬於證人陳冠宇（原審107年度審易字第1888號）另案所涉毒品案件遭查扣之物，爰不於本案宣告沒收銷燬；㈡被告所有扣案注射針筒2支、HTC行動電話1支、分裝勺1支，以及原審同案被告 邵文財 所有之扣案紅米手機1支等物，均與被告上開犯行無關（見原審卷一第482頁），亦無事證顯示係供被告鄭伯林本案犯行所用之物，故不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。如後所述，被告於本院撤回原判決對其判處轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑1年6月，及持有第二級毒品罪，處有期徒刑3月得易科罰金部分之上訴，則上開2罪業經先行確定，則原判決有關定應執行刑部分，因基礎不存在，而當然失其效力。本院駁回被告被訴販賣毒品等3罪之上訴，若事後亦判決確定，即與撤回上訴部分分別確定，形成數罪併罰應定執行刑之狀態，應由檢察官就全部裁判確定後聲請定被告之應執行刑，本院駁回被告上訴部分於確定後，既應與撤回上訴之轉讓第一級毒品罪所處之刑定其應執行，如先就駁回上訴3罪部分單獨定其應執行刑，即無實益，故不予定執行刑，附此敘明。
七、原審同案被告邵文財經判決無罪；被告被訴於107年6月21日
17、18時許，販賣第一級毒品給證人陳尚昱，經原審判決無罪部分，檢察官均未上訴；被告被訴轉讓第一級毒品、持有第二級毒品等2罪部分，業據被告於本院撤回其上訴（見本院卷第185頁），則上開部分均已確定，故均不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國109年12月17日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官曾永宗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月17日
書記官蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一（原審勘驗警方錄影蒐證畫面）：
┌─┬────────────────────────┐│編│勘驗內容││號││├─┼────────────────────────┤│1│警方拍攝「陳尚昱於107年6月20日至鄭伯林住處」之│││蒐證畫面（即上開事實欄㈠部分，對應為起訴書附表編│││號2部分）：│││一、勘驗之檔案名稱「0620陳尚昱399EEF第1次」，錄│││影長度33秒。│││二、勘驗內容│││1.錄影畫面朝高雄市○○區○○街○○○號鄭伯林住│││處（下稱鄭伯林住處）拍攝，該處為二層樓之鐵皮│││屋，該鐵皮屋一樓及二樓之正面（朝向街道）均設│││有大門，其二樓大門呈開啟狀態，可見二樓屋內有│││燈光。│││2.檔案時間00:00:00-00:00:33│││陳尚昱身著藍色上衣，騎乘車牌號碼000-000號機│││車至鄭伯林住處前停車（檔案時間00:00:10）【如│││圖1】，陳尚昱下車後，一路走向鄭伯林住處鐵皮│││屋右側之轉角處，途中舉起手與對面之人打招呼【│││如圖2】，隨後走進該轉角（檔案時間00:00:23）│││【如圖3】，無法攝得其身影，直至錄影結束（檔│││案時間00:00:33）。│││三、以上勘驗筆錄內容記載於原審卷一第281頁，截圖│││附於同卷第292至293頁。│├─┼────────────────────────┤│2│警方拍攝「陳冠宇於107年6月26日至鄭伯林住處」之│││蒐證畫面（即上開事實欄㈢部分，對應為起訴書附表編│││號5部分）：│││一、勘驗之檔案名稱「0626陳冠宇交易畫面」，錄影長│││度3分44秒。│││二、勘驗內容：│││1.檔案時間00:00:00-00:00:38│││陳冠宇戴棒球帽著白色上衣，站在鄭伯林住處一樓│││前抽菸，不時抬頭向二樓觀望及向四周張望，可見│││二樓大門呈開啟狀態【如圖10、11】。埋伏員警之│││背景聲音（女聲）稱：「他（陳冠宇）可能在喊他│││（鄭伯林），但喊不到人」（檔案時間00:00:26-│││00:00:27）。│││2.檔案時間00:00:39-00:02:05│││陳冠宇在一樓門口前椅子坐下，突轉身抬頭看向二│││樓【如圖12】（檔案時間00:00:43），目光持續注│││視二樓並同時起身，隨即自長褲左後口袋拿出皮夾│││後坐下打開皮夾掏出鈔票【如圖13】。此時埋伏員│││警之背景聲音（男聲）稱：「上面有一個人，你有│││拍到嗎？」（檔案時間00:00:52-00:00:53）。鏡│││頭隨即拍向二樓，可見鄭伯林站在二樓大門處往樓│││下觀看【如圖14】，同時陳冠宇也起身將手中之物│││丟進二樓【如圖15、16】，此時埋伏員警之背景聲│││音（男聲）稱：「丟上去了，你有看到嗎」（檔案│││時間00:00:57）。陳冠宇隨即走向鄭伯林住處鐵皮│││屋右側之轉角處，鄭伯林也從二樓大門處退回屋內│││，陳冠宇即走進該轉角處（檔案時間00:01:10）【│││如圖17無法再攝得其身影。埋伏員警之背景聲音（│││男聲）稱：「現在在後面交易」（檔案時間00:01:│││38）。陳冠宇走進該轉角後近1分鐘，再從該轉角│││處走出（檔案時間00:02:05）【如圖18】。│││3.檔案時間00:02:06-00:03:44│││陳冠宇從上開轉角處走出，埋伏員警之背景聲音│││（男聲）回報：「交易結束，對象準備離開」（檔│││案時間00:02:12）。鏡頭即轉向元亨街旁邊之鼓山│││二路187巷拍攝，嗣陳冠宇騎乘黑色機車（車牌號│││碼L6X-353）從鼓山二路187巷駛出，右轉沿鼓山│││二路行駛（檔案時間00:03:07）【如圖19】，於停│││等紅燈時，為2名支援警員攔下（檔案時間00:03:│││40）。│││三、以上勘驗筆錄內容記載於原審卷一第282至283頁，│││截圖附於同卷第296至301頁。│├─┼────────────────────────┤│5│勘驗「鄭伯林之鐵皮屋住處右側轉角處」環境：│││一、自上開勘驗結果，可見陳尚昱、陳冠宇到達現場後│││，均同樣進入鄭伯林住處鐵皮屋之右側轉角處，但│││因攝影角度而無法攝得該處情形，故再以google街│││景圖觀察該處環境。│││二、依google街景圖所示（列印附卷）：│││1.鄭伯林住處鐵皮屋之右邊為一防火巷（原以防火巷│││為間隔之鄰屋已夷平成為空地，但以鐵板架設在空│││地旁致仍形成防火巷空間）。│││2.該鐵皮屋一樓之右側設有大門，右側較後方處設有│││氣窗，氣窗下方放置洗衣機，另一樓右側更後方處│││堆放雜物，雜物阻礙防火巷之通行，但不影響一樓│││右側大門之出入。│││3.鐵皮屋二樓之右側有一冷氣窗口，裝設冷氣機並封│││住窗口，冷氣機下方有鐵皮雨遮，其面積足以遮蔭│││下方防火巷。│││三、以上勘驗筆錄內容記載於原審卷一第284頁，│││google街景圖附於同卷第305至309頁）│└─┴────────────────────────┘