裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年營上字第4號民事判決
裁判日期：民國93年09月29日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度營上字第四號
上訴人金山堡營造有限公司法定代理人甲○○法定代理人乙○○訴訟代理人 鄭志明 律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十二日臺灣南投地方法院第一審判決（九十二年度訴字第二三二號），提起上訴，本院於九十三年九月十四日言詞辯論終結，茲判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）八十八年十二月三十日簽訂承攬契約，由伊承攬被上訴人之「345kv明潭至中寮一、二路＃８鐵塔」基礎工程，契約總價新台幣（下同）五百七十三萬元，工程地點在南投縣水里鄉附近，而上開工程於八十八年十二月三十日開工，於九十年三月六日完工、九十年三月二十日驗收，工期雖有延長，但依約不應視為伊有逾期，蓋本件工程實際上施工困難，原定工期太短，應予延長，且伊須俟被上訴人就機電工程部分為補強後始得進場施工，但其機電補強工程則延誤達一百四十四日，且因伊施工期間豪雨不斷，均屬不可歸責於伊之事由，被上訴人自不應對伊扣款，惟被上訴人仍以伊逾期為由，扣款一百十四萬七千六百元，即有未洽。縱認伊有逾期之情事，惟被上訴人供電正常，營運亦正常，並未對被上訴人公司造成任何損失，其處以違約金一百一十四萬七千六百元，亦顯過高，應予酌減。再系爭工程於九十年三月六日即已完工，九十年三月二十日驗收；但因被上訴人之因素，致本件之水土保持計劃遲延未經主管機關核准，致被上訴人卻遲至九十一年四月七日，始接管系爭工程，在被上訴人接管之前，伊仍替其保管並負擔保險費，在被上訴人遲延接管之期間，亦須支付伊工程安全衛生設施及管理費用五十六萬四千零四元、臨時庫房費三十八萬一千一百三十八元及稅什費七十六萬五千二百七十七元，以上合計共二百八十五萬八千零一十九元，被上訴人自應賠付返還予伊等情，爰依兩造之契約關係，及民事訴訟法第三百九十七條第一項，民法第二百二十七條之二，無因管理暨誠信原則，提起本件訴訟，求為命被上訴人應給付伊二百八十五萬八千零一十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五加計遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：兩造確於八十八年十二月三十日簽訂總價五百七十三萬元之系爭工程，然系爭工程於八十八年十二月三十日開工，預定一百二十個日曆天完工，惟上訴人實際於九十年三月六日完工，逾期三百一十二天，經伊准延天數為一百三十七點五天，計罰逾期違約一百七十四點五天，依兩造承攬契約第十八條第二項約定每日以八千元，以最高為百分之二十計算，違約金合計為一百一十四萬七千六百元。上訴人主張本件因施工困難應予延長工期部分，並無理由，關於伊之機電工程補強遲延及因雨難以施工部分，伊均已依約酌予展延工期，其請求應再展期工期部分，並無理由。本件之水土保持計劃書遲未通過，固有部分因伊之因素存在，惟上訴人應負責之格式不符，植生覆蓋率不足亦為退件原因，自不能認其已依法提出給付，且工程於九十年三月六日完工後，即由伊監管工地，上訴人隨即全部撤離，並無由其監管工地之事實，且九十年三月以後即未計入工期，上訴人逾期三百一十二日，伊只計罰違約金一七四、五日，自九十年三月六日起至九十一年三月二十八日辦理水土保持計劃結案為止期間，並不在上開計罰違約金天數之內。又即使將機電工程全部延誤之天數加入准予展延工期之列，對於違約金之計罰亦不生影響，且因本件工程延誤，影響伊之供電甚鉅，損害不貲，有資料可稽，酌罰違約金一百一十四萬七千六百元，並未過高，另上訴人主張工程安全衛生設施及管理費用部分，僅有其片面陳述及計算方式，未曾提出任何實際支出單據以佐其說；復無法舉證證明上訴人在所述接管期間有任何保管之事實，故上訴人所述並無證據可資佐證，無從憑採。且實際上上訴人自工程驗收後即撤出工地，根本毫無保管，上訴人陳稱在九十年三月六日工程驗收後迄至九十一年三月二十八日即水土保持計畫申請期間，曾實際管理系爭工地並負擔保險費等等乙節，顯然不實在，是上訴人上開請求，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人之訴全部無理由，而為其敗訴之判決，駁回其在原審之訴。上訴人就該敗訴判決之一部聲明不服，提起上訴（對庫房費三十八萬一千一百三十八元本息部分未上訴）聲明求為判決：㈠原判決關於駁回伊請求之二百八十五萬八千零一十九元及利息中之二百四十七萬六千八百八十一元及利息部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付伊二百四十七萬六千八百八十一元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；㈣伊願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
四、查上訴人主張兩造於八十八年十二月三十日簽訂承攬契約，由上訴人承攬被上訴人之「345kv明潭至中寮一、二路＃８鐵塔」基礎工程，契約總價五百七十三萬元，工程地點在南投縣水里鄉附近，而上開工程於八十八年十二月三十日開工，於九十年三月六日完工、九十年三月二十日驗收，被上訴人以上訴人逾期，扣款一百十四萬七千六百元等之事實，業據其提出契約書、結算驗收證明書等件為證，並為被上訴人所不爭執，堪認上訴人主張此部分事實為真正。
五、上訴人主張系爭工程不應遭逾期完工之扣款，係以系爭鐵塔基礎工程屬九二一震災重建之工程，鐵塔塔址位於陡峭之山區，交通不便，如以人徒步行走及陡峭路徑須以繩攀登，約需二．五小時，往返一趟，則須五小時。一過下雨，即有小溪洪流、土石流、土崩，施工困難度倍增，每日僅能工作半日，原訂工期一百二十日，顯然過短，應再增力三分之二之天數，即增加八十日方為合理。再者，開施工協調會時，被上訴人要求須由機電工程先進行鐵塔塔身之補強，而機電工程未進場補強，上訴人深怕基礎開挖，危及＃８塔之安全，故上訴人一直不敢進場施工，等待機電工程進場施工。機電工程之鐵塔補強工程完工日期為八十九年五月二十四日止，故自民國八十八年八月三十日起至八十九年五月二十四日該段期間，應展延工期一百四十四日，另加上豪雨無法施工之日期為八十四日，依工程承攬契約第六條第三項，施工說明書總則㈠第二十三條所定，以上皆屬不可抗力及相關工程之延誤而影響系爭工程之進度，為不可歸責於伊之事由，自應扣除，扣除後伊實際僅逾期四日云云為據。按民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有十七年上字第九一七號判例可參。經查：㈠系爭工程依約應於開工後一百二十日曆天完工，而工程於八十八年十二月三十日開工，依約應於八十九年四月二十八日完工，而實際完工日期為九十年三月六日，故系爭工程顯有契約所訂之完工日期逾期三百一十二天，而經上訴人於竣工前提出二次之延展工期之申請，經被上訴人准許為六十點五天，另可免計逾期後例放例日為七十七天，是被上訴人以上訴人逾期而應計違約金天數為一百七十四點五天，為兩造所不爭執之事實，並有承攬契約書、結算驗收證明書、工程竣工報告單附卷可稽；依上說明，上訴人自應就遭被上訴人計罰違約金天數，為不可歸責予上訴人之事由，應不列逾期天數之事實為證明，而上訴人主張系爭工程地點偏僻，一下雨即有小溪洪流、土石流、土崩施工困難度倍增，每日僅能工作半天，所訂工期應再給予八十天，始較為合理云云，然上訴人為一專門施作鐵塔之公司，其鐵塔施作工程應於多少工作天完成，於投標前自應參考施工地點為妥善規劃，而投標後簽訂承攬契約前，依契約自由原則，上訴人若認契約所訂期間事實上不可能完工，亦應於簽訂契約時，就此與被上訴人協商，要不得於承攬契約訂定後，完工後，因逾期再以此理由，請求增加工期。稽諸上訴人於本件工程契約簽訂前曾行文被上訴人，謂其「施工經驗豐富」、「投標系爭工程係經多位鐵塔工程專才現場實地勘查」、「依投標須知所附工程估價明細表，經再次查核均符合實際施工成本單價」，故必能如期完工云云。此有上訴人函文可稽（見本院卷㈠第四十八頁）。從而上訴人事後主張系爭工程地點偏僻、施工困難度倍增，所定工期應再給予三分之二天數即增加八十天云云，顯然無據，殊無可採。㈡上訴人復主張自八十八年十二月三日至八十九年五月二十四日止，共計一百四十四天，為系爭工程之機電工程應先行補強之期間，亦應扣除，且其曾就此向被上訴人申請展延工期六十八日，經被上訴人僅核准延展四十五日，依此，被上訴人至少尚應展延二十三日不計入工期，方屬正確一節，雖據提出工程日報表為證，然依契約規定系爭工程係訂於八十八年十二月三十日開工，依約系爭工程並無須機電工程須先行施工完成，上訴人始得進場施工之規定，再上訴人亦無法證明，被上訴人同意其於機電工程完工後始進場施作；且依工程日報表，自八十八年十二月三十日起或因施工前準備或因雨未能施工，且上訴人仍有於上開期間內進場為基樁開挖、鋼筋加工、索道施工、整地、混凝土打除等工作，此有上開工程日報表為憑，是上訴人並非全因機電施工而無法施工，且於該期間其亦有部分施工，另上訴人亦曾於八十九年六月七日以電機施工為原因申請不計工期六十八天，而為被上訴人同意不列工期四十五天，此有工期延期申請書、核延工期明細表附卷足憑，是上訴人主張自八十八年十二月三日至八十九年五月二十四日，共計一百四十四天，為系爭工程之機電工程先行進行補強之期，已不可採，且若上訴人認因機電施工，而導致無法施工，應於當時即向被上訴人反應而另訂工期，若仍然無法施工，可解除或終止契約，然上訴人並未為此動作，是上訴人自無法於逾期完工後，再以此理由，請求自八十八年十二月三十日起至八十九年五月二十四日止，為被上訴人不計工期以外之期間，再不予計算工期。縱依卷附工程日報表所示，系爭鐵塔施行時間係自八十九年三月二十日至同年五月二十二日，計六十四天，而認被上訴人前開同意延展四十五日時間有誤，然被上訴人依約可主張上訴人違約計罰之天數，扣除該十九日後，仍為一五五點五天，違約金為一百二十四萬四千元（計算式：155.5×8000=0000000），但兩造契約附件「施工說明書」約定逾期違約金不得超過契約總價百分之二十，亦即一百一十四萬七千六百元整（計算式：0000000×20%=0000000），故被上訴人原計罰之違約金為一百一十四萬七千六百元整，在前揭機電工程進場施作天數更正後，本件違約金額之計算及扣罰，亦顯無影響上訴人之權益。㈢按，依本件承攬契約第六條第三項規定：「攬契約第六條第三項規定「延期：如因變更設計，或不可抗力之天災人禍，或因甲方（即被上訴人）相關工程之延誤而影響本工程進度，或其他歸責於甲方之原因影響工期時，除甲方書面通知全面停工、復工及甲方已經核准追加工期之案件外，乙方（即被上訴人）得即時據實提出工期延期申請書（附展延工期明細表）申請延期，其天數須經甲方核定，但竣工後所提之申請，甲方不予受理。」；另按投標須知第四條第二項規定：「本工期所訂工期除招標文件另有規定從其規定外，凡勞動基準法所定國定假日之休假日及受僱人員每七日應休息一日之例假，均已預計加列在規定工期內，承包廠商應妥善調派受僱人員，以配合施工，不得藉此為由申請展延工期或要求不計工期」，此有承攬契約書及投標須知附卷可查，而上訴人於系爭工程竣工前之八十九年六月七日曾就豪雨（八十九年一月二十二日至八十九年一月二九日、二月十九日至二月二十八日、三月十一日至三月十四日）、電機施工（八十九年三月十八日至五月二十四日）、春節（八十九年二月四日至二月十日）申請延期九十七天及於八十九年十二月二十七日就豪雨、施工道路沖損，人員無法進入原因申請延期五十天（八十九年八月一日至八月八日、八月十二日至八月十八日、八月二十日至八月二十八日、八月三十一日、九月一日至九月五日、十月四日至十月六日、十月二十九日至十月三十一日、十一月四日至十一月六日、十一月二十日、十二月十一日至十二月十七日、九十年二月二日、九十年二月二十五日至二月二十六日），而為被上訴人依施工說明書總則第二十二條規定分別同意不計工期四十九天（八十九年三月十一日至三月十四日、八十九年四月八日至八十九年五月二十二日）及十一點五天（八十九年八月一日、八十九年八月二十二日至八月二十五日、八十九年十月三十日至十月三十一日、八十九年十二月十四日至十五日、十六日半天、九十年二月二日），其他則不予同意，此有工程延期申請書、核延工期明細表存卷足憑，且上訴人就其他申請而未經被上訴人所同意不計工期之天數，並無法證明符合兩造契約所訂可不計工期之原因即係因變更設計，或不可抗力之天災人禍，或因被上訴人相關工程之延誤而影響本工程進度，或其他歸責於被上訴人之原因，再就上訴人提出之工程延期，依上開兩造契約之約定，則須經被上訴人之核准，而被上訴人就上訴人工期延展申請部分准予延展一百三十七點五天，不予核定延展之天數為一百七十四點五天，此有工程延期申請書附卷可稽，是被上訴人就不予核定延展之一百七十四點五天認為逾期予扣款，實際上只計罰一百一十四萬七千六百元即使再扣除機電施工影響可再展延之十九日，亦未逾此數日），為有理由，上訴人主張其逾期乃屬不可歸責於伊之事由所造成，被上訴人予以扣款一百一十四萬七千六百元為無理由云云，為不可採。
六、上訴人復主張：縱認其有逾期之情事，惟被上訴人所予以扣除之違約金亦顯過高，應予酌減等語。按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院五十一年台上字第一九判例參照）。經查，就雙方所定承攬契約第十八條規定，上訴人若不依照契約規定期限完工，每逾一日，應償付被上訴人每日八千元之違約金，該違約金應屬懲罰性之違約金，而兩造既然於承攬契約書第六條、第十八條明文約定竣工時間及違約逾期竣工之違約金，並於施工說明書言明逾期違約金最高可達契約價金總額百分之二十，亦即兩造契約對於違約金已約定其上限，蓋已足以衡平兩造之利益，原無不當。且查：九二一地震後造成被上訴人所有南投山區電塔毀損，嚴重損害電力正常供輸，就系爭鐵塔部分，因屬「南電北送」重要輸電樞紐，若無法送電造成停電，被上訴人每日營業損失乃高達千萬元之譜，此有被上訴人所出之估算表在卷可考（見本院卷第一宗第三三－三四頁），且關於公共損失則難以估計，被上訴人臨時受命要求儘速辦理系爭工程招標事宜，故考量系爭工程為緊急重建工程，發包費及單價與一般工般工程比較，均提高一點六倍以上。且按兩造既然於承攬契約第六條、第十八條明文規定竣工時間及違約逾期竣工之違約金，無論投標前亦或契約簽定時，上訴人應能預期並詳加估量時間、能力及成本、風險，上訴人尚發函表示保證如期完工，已如前述，詎上訴人竣工，竟已逾期達一百七十四點五天，造成被上訴人損害至鉅，被上訴人依兩造契約第十八條第二項規定、每逾一百曆天扣罰違約金八千元，但實際上在上開上限內計罰而已，與被上訴人之實際損失顯不相懸殊；上訴人自不能事後更行主張違約金過高，其酌減違約金之請求，亦無理由。
七、上訴人另主張系爭工程於九十年三月六日即已完工，九十年三月二十日驗收，且其依工程契約約定所製作之水土保持計劃申請書亦經被上訴人核章，是其乃已依債務本旨提出給付，惟被上訴人卻以水土保持未通過為由搪塞遲不結算工程款及接管工地，直至九十一年二月二十六日上訴人聲明放棄請領水土保持計劃申請之費用，被上訴人方准辦理結案，並遲至九十一年三月二十八日方開具結算驗收證明書，且至九十一年四月七日方辦理接管土地，致上訴人因被上訴人之受領遲延期間仍替被上訴人保管並負擔保險費，在被上訴人遲延接管之期間，亦須支付上訴人工程安全衛生設施及管理費用五十六萬四千零四元、臨時庫房費三十八萬一千一百三十八元及稅什費七十六萬五千二百七十七元，而受有損害，其自可依民法第二百四十條之規定請求被上訴人賠付云云，惟此為被上訴人所否認，辯稱：伊驗收上訴人即撤離系爭土地，而隨即由伊接管，為電力輸送之運作，上訴人並無繼續接管之情事，且迄上訴人聲明棄水土保持計劃書申請費用結果時止之期間，未計入工期及逾期扣款之內，對上訴人並無損害等語，查兩造契約約定「水土保持計畫申請」（含申請書製作及手續）項目，為上訴人應負之契約義務，此有契約附件之單價分析表可稽，復為上訴人所不否認。雖其間曾因被上訴人應協力部分之土地使用承諾書及地籍圖謄本不合而遭主管之經濟部國營委員會退回，係屬被上訴人之困素，固據該國營會查復敘明在卷，惟並無事實及證據證明，被上訴人補件有所延誤，且此與系爭工程之接管與否無涉。又被上訴人主張上訴人逾期之時間為八十八年十二月三十日至九十年三月六日，據以扣罰違約金一百一十四萬七千六百元，以上顯然並不包括九十年三月七日至九十一年三月二十八日，即水土保持計劃申請時間在內，自與違約金之計罰無關，即依上訴人主張，其所受之損害，乃因被上訴人遲未接管所生，是與水土保持計劃書之已否通過顯然無關。經查上訴人主張被上訴人應支付其遲延接管之期間之工程安全衛生管理費用五十六萬四千零四元及稅什費七十六萬五千二百七十七元一節，僅有其片面之陳述及計算方式，而未提出任何收支憑證或收據證明其有此部分之支出。雖上訴人提出「綜合所得稅各款所得網路申報回執聯」、「公司明細損益表」、「明細分類帳」等為證（見本院卷第二宗第四一－四七頁），但均未能證明係為系爭工程及為延誤接管所支出，是上訴人主張此部分安全衛生設施及管理費用、稅什費，應由被上訴人支付，其證據已有所不足。再被上訴人抗辯上訴人報請竣工後，即將所有設備及人員撤出，由被上訴人接管，而上訴人亦未能舉證證明其於被上訴人驗收仍有繼續接管工地，及因而產生所謂「工地安全衛生設施及管理環保費用」等費用之事實，所訴已不可採。且縱被上訴人於驗收後未能接管系爭工程，然依兩造承攬契約第十五條規定，保險期間自工程開工日起至工程驗收合格日為止，上訴人辦理保險所需一切費用均包含於契約總價內；而依第十九條規定系爭工程竣工並完成退還上訴人供用設備及應退材料，報請被上訴人經檢查驗收全部合格後，即可移交被上訴人保管，另由被上訴人將工程驗收證明書交付上訴人收執，但在未移交接管前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備均由上訴人保管，此有該合約書附卷可憑，是依兩造承攬契約約定系爭工程於經檢查驗收「全部合格」出具驗收證明書後，始由被上訴人接管，而查兩造契約約定有一項「水土保持計劃申請」（含申請書製作及手續）項目，需由上訴人辦理完成，此有被上訴人所提出之單價分析表存卷可稽，而上訴人於被上訴人驗收時，申請水土保持計畫，均未能經主管機關核准，且其不能通過之原因，並有上訴人應負責部分有格式不符及植生覆蓋率不足等缺點，而遭退件，此有上述國營會函可據（見本院卷第一宗第一七五－二七六頁）。嗣上訴人於九十一年二月二十六日函被上訴人表示同意放棄「水土保持計劃申請」費用，並請被上訴人儘速結案，被上訴人遂於九十一年三月二十八日同意上訴人所請辦理結案，前述「水土保持計劃申請」則由上訴人再繼續辦理申請，並由被上訴人出具結算驗收證明書，此有單價分析表、上訴人九十一年二月二十六日金高字第九一○二○二六號函、結算驗收證明書可證，是系爭工程之水土保持計畫申請亦為上訴人所應履行之契約義務，則上訴人未能完成「水土保持劃申請」而所提出之給付，依民法第三百二十五條規定即不生提出之效力，而被上訴人亦無庸負受領遲延之責，而依上開兩造承攬契約第十五條、第十九條規定，系爭工程在報請被上訴人經檢查驗收全部合格可移交被上訴人保管，被上訴人並將工程驗收證明書交付上訴人收執前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備及保險費均由上訴人保管及支出，而系爭工程既於九十一年三月二十八日經被上訴人出具結算驗收證明書，則於九十一年三月二十八日前，上訴人依契約仍有負擔系爭工程之保管費及保險費之義務。另按民法第二百二十七條之二及民事訴訟法第三百九十七條規定增減給付或奱更其他原有效果之判決之前提條件，必須因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料者始可，本件上訴人主張支出付自九十年三月二十日至九十一年四月七日間之工程安全衛生設施及管理費用五十六萬四千零四元、及稅什費七十六萬五千二百七十七元，如上所述，乃其未能即時依契約約定完成，完成系爭工程之水土保持計畫之契約義務，而致工程無法驗收合格而交付被上訴人保管，上訴人難謂非當時所得預料，是上訴人主張均與前開法條情事變更原則未合，上開法條應無適用之餘地，從而上訴人依民事訴訟法第三百九十七條、民法第二百二十七條之二、民法受領遲延、無因管理及誠信原則規定請求被上訴人應給付自九十年三月二十日至九十一年四月七日間之工程安全衛生設施及管理費用五十六萬四千零四元、及稅什費七十六萬五千二百七十七元，為無理由。
八、綜上所述，上訴人主張系爭工程其並未逾期，及所扣之違約金過高，請求酌減及被上訴人遲延接管之期間，上訴人所負擔工程安全衛生設施及管理費用五十六萬四千零四元、及稅什費七十六萬五千二百七十七元，均無可採，從而其請求被上訴人給付二百四十七萬六千八百八十一元及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，依法並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十九日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官古金男~B3法官朱樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳秀真中華民國九十三年十月四日
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