裁判字號：臺灣高雄地方法院103年聲字第453號刑事裁定
裁判日期：民國103年01月24日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定103年度聲字第453號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人張振夫上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第112號），本院裁定如下：
主文張振夫犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年參月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張振夫因犯如附表所示之5罪，先後判決確定如附表，爰依受刑人之請求，依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第50條、53條及第51條第5款規定，聲請定其應執行之刑等語。
二、按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，同年月25日起施行。該條於修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪而存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。而於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條規定。
三、按按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀同法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決參照）。
四、查本件受刑人張振夫因犯附表所示之5罪，業經法院先後判處如附表所載之刑，且於附表所載之日分別確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該宣示判決筆錄各1份在卷可稽。本件附表編號3、4與編號1、2、5等罪，雖分別為不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，然本件係受刑人請求檢察官就如附表所示5罪聲請定應執行刑，有103年1月9日103年度執緝字第44號受刑人聲請書1份在卷可憑，依修正後刑法第50條第2項之規定，自不受同條第1項但書之限制，得依刑法第51條規定其應執行刑。茲檢察官依受刑人之請求聲請定其應執行之刑，經核符合規定，應定其應執行之刑。其次，受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪，固前經本院102年度審訴字第1742號判決定其應執行刑為有期徒刑7月確定，惟參照前揭最高法院59年度台抗字第367號判例意旨，受刑人既有如附表所示之罪應定其應執行刑，則前揭所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定附表所示之罪之應執行刑。另本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示5罪宣告刑之總和（即有期徒刑5月+3月+9月+9月+4月=2年6月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號3、4、5所示之罪原所定宣告刑，加計附表編號1、2所示之罪原所定應執行刑之總和（即有期徒刑7月+9月+9月+4月=2年5月）。
五、末按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與罪責相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，即對犯罪行為人或受刑人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，兼顧刑罰衡平原則而定之（最高法院101年度台抗字第223號裁定意旨參照）。本院衡酌受刑人張振夫所犯上開數罪之類型均為違反毒品危害防制條例之罪、所為犯行之行為與時間關連性及受刑人整體犯行的應罰適當性，定其應之執行刑如主文。又受刑人所犯如附表編號
1、2、5部分固係最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，且原確定判決宣告之刑期未逾有期徒刑6月，本雖得易科罰金，惟因與附表編號3、4所示不得易科罰金之犯罪併合處罰之結果而不得易科罰金，參照司法院大法官會議釋字第144號解釋，自毋庸為易科罰金之記載，併此敘明。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年1月24日
刑事第十一庭法官詹尚晃以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國103年1月27日
書記官陳俐嫺附表：
┌─┬───┬─────┬─────┬───────────┬───────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││├─────┬─────┼─────┬─────┼─────┤│││││法院、案號│宣示判決日│法院、案號│確定日期││││││││期││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││1│施用第│有期徒刑5│102年4月20│本院102年│102年8月22│本院102年│102年8月22│編號1、2曾│││二級毒│月，如易科│日│度審訴字第│日│度審訴字第│日│經本院定應│││品│罰金，以新││1742號││1742號││執行刑有期││││臺幣1仟元││││││徒刑7月。││││折算1日。│││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││2│持有第│有期徒刑3│102年4月22│同上│同上│同上│同上││││二級毒│月，如易科│日││││││││品│罰金，以新││││││││││臺幣1仟元││││││││││折算1日。│││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││3│施用第│有期徒刑9│102年4月21│同上│同上│同上│同上││││一級毒│月│日││││││││品││││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│4│施用第│有期徒刑9│102年6月26│本院102年│102年10月│本院102年│102年10月││││一級毒│月│日│度審訴字第│28日│度審訴字第│28日││││品│││2260號││2260號│││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││5│施用第│有期徒刑4│102年6月25│同上│102年10月│同上│同上││││二級毒│月，如易科│日││28日││││││品│罰金，以新││││││││││臺幣1仟元││││││││││折算1日。│││││││└─┴───┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘