裁判字號：臺灣高雄地方法院98年簡上字第939號刑事判決
裁判日期：民國98年10月19日
裁判案由：違反商標法
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度簡上字第939號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院98年度審簡字第2121號中華民國98年7月20日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：97年度偵字第30617號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之仿冒商標商品共陸拾陸件，均沒收。
事實
一、甲○○明知如附表一所示商標，業經如附表一所示之公司分別向我國經濟部主管機關申請註冊登記，取得商標專用權之註冊商標（相關商標註冊證號、專用期間、指定使用商品名稱均詳如附表一所載），且均在商標專用期間內，任何人未經前開商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標商品。竟基於意圖販賣仿冒商品之犯意，於民國97年4月間，先以每件約新臺幣
300元，向年籍不詳之人購入仿冒上開商標之項鍊、手鍊、手鐲、戒指、鑰匙圈等商品，再自同年5月間起，將上開仿冒商品公開陳列在其設於高雄市○○區○○路○○號前之攤位上，以每件約490元之價格供不特人選購牟利。嗣於同年8月15日下午7時35分許，在高雄市○○區○○路○○號前為警查獲，並扣得如附表二所示之仿冒商標商品共計66件，查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。查本判決以下引用之供述證據暨其他相關具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告於本院準備程序及審判程序中對於前述供述證據暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示同意作為證據。本院審酌該供述證據及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證據資料，自得做為證據，合先敘明。
二、上開事實業據被告坦承不諱，核與證人丁○○、乙○○於警詢時之證述情節相符，復有上開仿冒商標商品共66件扣案可證，另有AssessmentReport、鑑定意見中文翻譯、扣押筆錄、扣押物品目錄表、檢察事務官勘驗報告、本院勘驗筆錄及鑑定證明書、估價表、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料、照片附卷可稽，被告上開自白與事實相符，應足採信。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、按商標法第82條所稱販賣，以行為人明知為此類商品，具有營利之目的，將之販入或賣出，有其一即屬成立，並不以販入後復行賣出為構成要件，最高法院80年度台非字第48號判決可資參照，是被告甲○○意圖營利，販入如附表所示之仿冒商標商品，揆諸上開說明，一經販入即構成販賣行為。故核被告所為，係犯商標法第82條、第81條第1款之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪。被告販入如附表一所示仿冒商標商品後，尚未賣出，即為警查獲，是被告僅有一販賣仿冒商標商品之行為，檢察官認被告有數次販賣仿冒商標商品行為，應論以集合犯之一罪，尚有未恰。又被告意圖販賣而陳列使用相同於他人註冊商標之商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一販賣行為侵害數商標專用權人之商標專用權，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。
四、爰審酌被告明知扣案商品均為侵害他人商標權之物，竟貪圖私利而販賣，侵害告訴人等公司之財產法益，顯有可責，惟念其犯後坦承犯行，犯罪態度尚佳、所侵害之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案如附表二所示之仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條規定宣告沒收。
五、再按商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為10年，商標法第27條第1項定有明文。查「T&CO」商標，經第凡內公司於97年8月28日向經濟部智慧財產局申請註冊，迄原審判決時尚在審核中，尚未准許註冊乙節，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、本院公務電話記錄各
1份在卷可憑，是依上開法之所文，第凡內公司尚未取得「T&CO」商標之商標權。查起訴意旨認被告所販賣侵害第凡內TIFFANY戒指共2只，惟經本院當庭勘驗結果，扣案之2只TIFFANY戒指，有1只僅有「T&CO」商標，另1則有「T&CO」及「TIFFANY」商標，依上開說明，被告販入僅有「T&CO」文字之戒指，自不構成販賣仿冒商標商品罪，此部分應認不能證明被告犯罪，惟因與前揭起訴論罪科刑部分，公訴人認有集合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
六、原審判決所認定之事實固非無見。惟被告所販賣仿冒第凡內TIFFANY項鍊有16條（原判決認定11條）、仿冒第凡內TIFF
ANY手鍊有14條（原判決認定13條）、仿冒第凡內TIFFANY手環有1只（原判決未予認定）、仿冒第凡內TIFFANY鑰匙圈2個（原判決認定1個）、仿冒第凡內TIFFANY耳環14個（原判決認定10個），均經本院當庭勘驗，有勘驗筆錄在卷可按（本院卷第22頁正反面），雖其餘仿冒數量之認定均無違誤，然原判決既有上開違誤，自應由本院撤銷改判。
七、被告行為後，刑法第41條業於98年1月21日修正公布、並自98年9月1日起施行，該條規定受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不論得否易科罰金，均得易服社會勞動，並配合修正刑事訴訟法第479條第1項，明定易服社會勞動由指揮執行之檢察官命令之，亦即上開規定應係檢察官執行事項，非裁判量刑事項，自非屬被告適用之刑罰法律或法律效果有變更，而無刑法第2條第1項法律變更規定之適用，故無須為新舊法之比較，應逕適用裁判時法。再刑法第41條規定聲請易服社會勞動者，因條文已明定以社會勞動6小時折算徒刑或拘役1日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，無須於裁判主文諭知（刑法施行法第3條之2修正理由參照），附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，商標法第82條、第81條第1款、第83條、刑法第11條、第41條第1項前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年10月19日
刑事第四庭審判長法官洪碩垣
法官張震法官施介元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年10月19日
書記官葉玉芬附錄本判決論罪科刑法條商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。