裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第449號民事判決
裁判日期：民國104年06月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第449號原告 傅鴻毅 訴訟代理人 賴靜瑜 律師被告 劉昌濬 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、兩造於民國102年8月1日就位於臺中市○○區○○路○○○○號1樓之「茶即便茶飲專賣店」（下稱系爭商店）簽訂商店讓渡書（本院卷第11頁），約定頂讓金為新臺幣（下同）38萬元，原告已交付頂讓金35萬元。原告係因信賴被告於簽約時擔保該店可獲利，且所承租店面（下稱系爭店面）之房東即訴外人 廖繼萍 會繼續續約，方與被告簽訂讓渡契約。詎料，自簽約後事隔不到兩個月，房東廖繼萍竟告知原告租約僅至103年2月5日止，且擬將系爭店面收回不再續約，並表示在8月時就已告知被告不再續約，顯與簽約時被告告知原告近期內房東不會有任何驅趕行為不符。而所讓渡之商店標的物是否能繼續使用，乃契約之重要事項，原告若知悉數月內房東就會收回店面，即不可能與被告簽訂系爭商店讓渡契約，被告隱瞞系爭店面之租期即將屆滿，及房東將立即收回店面之事實，顯有不作為詐欺，意圖使原告陷於錯誤而交付頂讓金；又原告實際上無法從租賃契約本身，知悉房東廖繼萍已告知被告系爭店面不續租之事實，且所讓渡店面若僅剩數個月可經營，依交易習慣及誠信原則，被告應對原告負有告知義務，藉以讓原告評估是否締約，被告卻在締約前後均未履行上開告知義務，爰依民法第92條第2項規定，撤銷受詐欺所為之系爭商店讓渡書。又縱認被告所為不構成詐欺行為，原告亦得依民法第88條規定，就標的物之性質，交易上認為重要為由，撤銷其締結系爭讓渡契約之意思表示。
二、又依證人廖繼萍之證述，廖繼萍至遲於102年9月即兩造簽訂系爭商店讓渡書後一個月內，即告知被告系爭店面不再續租，被告已確定無法將系爭店面讓渡予原告，卻仍隱瞞事實收受頂讓金。而契約成立生效後，債務人除負有給付義務外（包括主給付義務、從給付義務）外，尚有附隨義務，即為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以實現債權人之給付利益，倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務本質上並無差異，亦應賦予債權人契約解除權。是不論被告有無隱瞞系爭店面租約即將屆至，或被告是否曾擔保房東會續約，被告基於誠信原則，應負有告知原告房東廖繼萍是否續約，並協力原告經營商店之義務；然被告於系爭商店頂讓時，及至契約成立後，均未誠實告知房東將收回房屋之事實，此附隨義務之違反，實已影響系爭商店讓渡書目的達成，原告自得依民法第256條規定，解除系爭商店讓渡書。又系爭商店讓渡書既經解除，則被告在系爭商店讓渡書存續期間所受領之給付即無法律上原因，爰依民法第25
9條或不當得利法律關係，請求擇一判決被告返還頂讓金35萬元。
三、被告因故意隱匿上開交易重大資訊行為，致原告陷於錯誤而簽訂系爭商店讓渡書，且侵害原告精神表意自由權及營業權，造成原告投入資金無法回收之損失，對於原告就系爭商店已支付之POST系統20萬元（原告係支付訂金40萬元，因102年10月21日發生爭議，暫停開發後，有退還訂金20萬元）、配方費用10萬元、廚房吧臺、桌上型蛋糕櫃、保溫箱等費用2萬2700元、廣告費用8萬6550元、圍裙及頭巾費用1500元等，應負損害賠償責任，爰依民法第91條、第245條之1、第184條第1項前段、第227條，請求擇一判決被告給付40萬元（上開POST系統等費用合計41萬750元，原告僅請求其中40萬元）。
四、退步言之，縱被告未違反告知義務及履約義務，然原告當初受讓系爭店面目的係要在逢甲地區開店營業，現房東廖繼萍收回系爭店面房屋不願續租，屬客觀上無法預期之情事，使原有契約之法律效果顯失公平，爰依民法第227條之2請求減少頂讓金等語。
五、並聲明：⒈被告應給付原告75萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
六、對被告抗辯之陳述：
(一)被告並未告知系爭店面租賃期間至103年2月5日止，原告於
102年11月底主動向房東廖繼萍拿取原證二之租賃契約前，原告未曾拿過相關租賃契約。另被告拿給原告請 嘉荃 記帳士事務所即訴外人 蔡惠萍 去辦理營業登記之租賃契約是另一份租賃契約，內容與原證二租賃契約不同。
(二)原告在591房屋交易網站中刊登頂讓系爭店面，並非要頂讓給別人，而係要刊登資訊給被告看，這段期間內原告接到詢問電話亦都回答沒有要頂讓。
貳、被告則以：
一、兩造於102年8月1日簽訂系爭商店讓渡書時，原告要求頂讓金分4次給付，而在訂約當日被告收到原告第1次約定之15萬元頂讓金支票後，原告即於當日開始營業，被告亦依系爭商店讓渡書約定，提供店內機器設備、營業技術、各廠商資料、店名使用權及商標使用權予原告，隨後原告經系爭店面之房東廖繼萍同意改變建築結構後，拆除被告舊有的商店招牌，重新掛上原告所製新的招牌，惟原告陸續交付第2次及第3次頂讓金後，就未再依系爭商店讓渡書約定，於102年10月5日給付被告第4次頂讓金3萬元，是原告早已違約。
二、兩造簽訂系爭商店讓渡書時，並未提及系爭店面續約之情事，被告亦未曾擔保房東廖繼萍會繼續續約：
(一)兩造於102年7月27日起至102年7月31日間，接洽系爭商店讓渡事宜時，被告已明確告知原告系爭店面承租日期至103年2月5日止，並說明系爭店面租金、押金之金額多少及應於每月5日以前繳納租金等情。嗣兩造於102年8月1日簽訂系爭商店讓渡書時，被告再一次明確告知原告上揭房屋租賃事宜，並同時將房屋租賃契約影本交付予原告，同日並一起口頭告知房東太太即訴外人 吳純綢 系爭店面已頂讓給原告，房東廖繼萍亦知悉原告於102年8月份承接系爭店面。且原告於102年8月份為向臺中市政府辦理營業登記，曾執被告交付之租賃契約書影本委 託嘉荃 記帳士事務所蔡惠萍辦理營業登記，故原告應早已知悉系爭店面之租賃期間至103年2月5日止之事實。
(二)房東太太吳純綢係於102年10月18日向原告及被告表示不再續約，但在102年10月23日前房東廖繼萍本人都沒有提到不再續約的事情。原告於102年10月23日跟被告說廖繼萍表示不再續約，被告才陪同原告去找廖繼萍，當天廖繼萍才說不再續約，被告在簽約時並無隱瞞系爭店面不再續約之情事。
三、被告在102年8月1日已履行系爭商店讓渡書相關事宜，原告亦自102年8月1日起開始營業，且系爭商店讓渡書已記載自102年8月2日起系爭店面所衍生之相關費用均由原告負責，是原告支出POST系統、配方費用、廚房吧臺、桌上型蛋糕櫃、保溫箱費用、廣告費用、圍裙及頭巾費用等係原告個人行為，與被告無關；且POST出單系統含軟硬體設備，一般市價亦僅4萬多元而已。
四、原告於102年10月8日已在591房屋交易網站中刊登頂讓系爭商店訊息，足見原告早已不想在該地營業，並非房東不再續約。被告已依約履行系爭商店讓渡書內容，原告前揭請求並無理由等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事實：
一、兩造於102年8月1日就位於臺中市○○區○○路○○○○號1樓之「茶即便茶飲專賣店」簽訂商店讓渡書（本院卷第11頁），約定頂讓金為38萬元。原告已交付35萬元。
二、被告與廖繼萍就系爭店面簽訂租賃契約，約定租期自102年2月5日至103年2月5日止（本院卷第12至15頁）。
三、原告於102年10月12日於591房屋交易網，刊登以54萬元頂讓系爭「茶即便茶飲專賣店」之訊息（本院卷第81、114頁）。
肆、得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第88條第1項、第2項定有明文。另按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條前段定有明文。
又表意人撤銷意思表示，必須符合法律規定，否則其所為之撤銷不因而溯及既往失其效力。本件原告主張被告隱瞞系爭店面之租期即將屆滿，且於簽約時擔保系爭店面之房東廖繼萍會繼續續約，但自簽約後不到兩個月，廖繼萍竟告知原告系爭店面租約僅至103年2月5日止，且其已於8月時告知被告不再續約云云，均為被告所否認，並以前詞置辯。則原告對於意思表示之內容錯誤或受詐欺情事之存在，即應由原告即主張撤銷意思表示之人負舉證責任。經查：
㈠、本件經傳喚證人廖繼萍、吳純綢到庭證述之結果，證人廖繼萍證稱：「（問：你是否曾將臺中市○○區○○路○○○○號1樓房屋出租與被告，並簽訂這份租賃契約？）有。（問：你是否曾告知被告租約只到103年2月，之後不再續約？）有，我有告訴他。（問：你什麼時候告訴他？）在102年9月。（問：你是否曾告知原告租約只到103年2月，之後不會再續約？）我有跟被告講，我沒有跟原告講，跟我租的是被告。……（問：你是否知道原告是在102年8月份承接這個店面房屋？你是何時知道？）我是在102年8月的時候知道原告承接店面，原告要去申請營業登記時，需要用到我太太的印章，那時候我才知道。……（問：對於被告表示你是在102年10月23日表示你不再續約，有何意見？）……我太太跟我說是在102年9月有跟被告表示不再續約，我們要整修房子，也不可以頂讓。……（問：你與被告除了簽訂原證二這份租賃契約之外，有無簽訂其他租賃契約？）沒有。（問：原告與被告在102年8月1日有無去找你太太，告知你太太店面要由原告頂讓？）沒有。」等語（見本院卷第48頁反面至第49頁反面、第51頁）；及證人吳純綢證稱：「（問：你是否曾經告知被告只有租到103年2月份？）有，……是在102年9月5日告訴被告的，我要整理房子。（問：契約書裡面有無約定不得轉租？）有。（問：你是何時知悉原告將被告所有的店面頂下來？）我是在102年9月份才知道的。（問：你是跟原告還是被告說系爭房屋不再續租？）我是向被告說的。（問：你有向原告說房屋不續租的事情嗎？）有，是在102年10月份的原告拿水電費給我的時候。（問：102年8月份的時候，你是否知道系爭店面由原告頂下來？）我不知道兩造之間有何約定，如何約定。我以為是被告身體不舒服，所以原告去幫他的。（問：102年8月份的時候是否有看過原告？）有。原告說被告身體不舒服，原告去幫忙。我有問原告，原告才說他是來幫忙的。（問：你是否知悉系爭房子有頂讓的事情嗎？）我不知道。……（問：102年8月1日被告有和原告一起找你跟你說房屋要頂讓的事情，你是否記得？）沒有這件事情。」等語（見本院卷第97頁反面至第98頁反面）。是由證人廖繼萍、吳純綢之上揭證述可知，其等係於兩造簽訂系爭商店讓渡書後，即102年9月間始告知被告系爭店面之租賃契約不再續約。
㈡、又原告固主張原證二租賃契約係其於102年11月底主動向房東廖繼萍索取，被告所交付辦理營業登記之租賃契約裡面的租金5000元及租賃期間與原證二的租賃契約並不相符云云（見本院卷第50頁正反面）。然依證人蔡惠萍證稱：「（問：
你是否認識傅鴻毅？）有，傅鴻毅要辦理營業登記時有請我過去他的飲料店詢問登記的事宜。（問：傅鴻毅是否曾拿這份租賃契約交給你，委託你辦理營業登記，提示原證二租賃契約書？）我不確定是否是這一份租賃契約。（問：傅鴻毅是何時請你辦理營業登記？）我忘記時間點了。」等語（見本院卷第50頁），證人蔡惠萍對於原告交付之租賃契約內容為何，已不復記憶，不能證明原告交付辦理營業登記之租賃契約，其內容是否與原證二租賃契約相同。且客觀上被告既曾經交付系爭店面租賃契約影本予原告辦理營業登記，應已知悉系爭店面之租賃期間僅至103年2月5日止，原告主張兩份租賃契約之租金及租賃契約不同云云，此屬變態事實，應由原告負舉證責任。然原告就此並未舉證以實其說，於欠缺其他事證可佐之情形下，即非可採。
㈢、至被告所辯兩造有於102年8月1日口頭告知證人吳純綢系爭店面已頂讓給原告，且證人吳純綢係於102年10月18日向原告及被告表示不再續約，102年10月23日被告陪同原告去找廖繼萍時，廖繼萍才說不再續約一節，固與證人廖繼萍、吳純綢前揭所證不符。然依前述說明，原告先就被告隱瞞系爭店面之租期即將屆滿，及廖繼萍已於102年8月時告知被告不再續約之事實，且被告於簽約時有擔保廖繼萍會繼續續約一節，並未提出其他具體事證以實其說，其主張前揭各節，即無可採，自難認被告有何詐欺之事實。又被告既曾交付租賃契約影本1份予原告辦理營業登記，而原告並無證據證明該租賃契約與原證二租賃契約不同，則被告辯稱有將系爭房屋租賃契約影本交予原告，原告知悉系爭店面租賃期間僅至10
3年2月5日止，較為可取，原告主張締結系爭商店讓渡契約之意思表示係錯誤或係受詐欺而為，自難採憑。
㈣、綜上，原告主張依民法第92條規定撤銷其受詐欺而為締結系爭商店讓渡契約之意思表示，或依民法第88條規定，撤銷其締結系爭商店讓渡契約之意思表示，均無理由，兩造之系爭商店讓渡契約當仍存在。則原告據撤銷意思表示後，再依民法第179條不當得利規定，請求被告返還頂讓金35萬元及其遲延利息，當屬無據。
二、又按民法第199條第1項規定：基於債之關係，債權人得向債務人請求給付。故債之核心在於給付，而給付義務，可分為主給付義務及從給付義務。主給付義務，係指基於債之關係所固有、必備，並能決定債之關係類型之基本義務，從給付義務係指為準備、確定、支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之義務。而契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，並非債之關係所固有及必備之基本義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序（最高法院91年度台上字第2380號、98年度台上字第78號、100年度台上字第2號、101年度台上字第2098號等判決要旨參照）。原告固主張被告基於誠信原則，負有告知原告房東廖繼萍是否續約，並協力原告經營商店之義務；然被告於系爭商店頂讓時，及至契約成立後，均未誠實告知房東將收回房屋之事實，此附隨義務之違反，實已影響系爭商店讓渡書目的達成，自得依民法第256條規定，解除系爭商店讓渡書云云。經查：依被告與證人廖繼萍所簽立原證二租賃契約約定第8條約定，被告未經證人廖繼萍同意，不得將系爭店面轉租予他人使用（見本院卷第13頁反面），參以證人廖繼萍於103年1月2日臺中西屯第000001號存證信函仍係以被告為收件人，僅以副本發送予原告，催告其等於15日內出面處理系爭店面內之生財器具及雜物，有該存證信函附卷可稽（見本院卷第32至33頁）；及證人廖繼萍於本院審理中證稱：102年8月至10月間之租金係向被告收取等語（見本院卷第49頁），可知被告雖已將系爭「茶即便茶飲專賣店」讓渡予原告經營，但並未將系爭店面轉租予原告，對證人廖繼萍而言，被告仍為系爭店面之承租人無訛，則基於保護原告財產上利益，及誠實信用之履約精神，仍身為系爭店面承租人之被告，就系爭店面於租賃期間屆滿後是否可以續約一事，固應當課予一定程度之通知或告知之附隨義務。然觀諸系爭商店讓渡書之約定，被告所應負之固有、必備，並能決定債之關係類型之主給付義務，應包括被告應將系爭商店交付予原告經營，並提供原有之機器設備、營業技術、各廠商資料、店名使用權及商標使用權等。再依兩造約定系爭標的即「茶即便茶飲專賣店」自102年8月2日起衍生之一切費用均由乙方即原告負擔，原告亦稱其係於102年8月1日當日開始營業（見本院卷第42頁），可徵被告已於102年8月1日履行系爭讓渡契約之主給付義務，則嗣後系爭「茶即便茶飲專賣店」是否可於原有店面繼續營業或營業獲利為何之不確定風險，理應由原告承擔。且原告之所以無法於系爭店面繼續經營商店，乃因證人廖繼萍不願繼續出租系爭店面予原告所致，被告於102年9月間知悉系爭店面租賃期間屆滿後，證人廖繼萍不欲續約，但並未告知原告乙節，縱係屬實，該附隨義務之違反，亦非造成系爭商店讓渡契約目的不達之原因，尚難認為得與被告違反主給付義務之情形同視。從而，原告對於該附隨義務之違反，主張依民法第256條規定解除系爭契約，並據系爭商店讓渡契約解除後，再依民法第259條規定或民法第
179條不當得利法律關係，請求被告返還頂讓金35萬元及其遲延利息，亦非有據。
三、原告主張依民法第91條、第245之1條及第184條第1項前段、第227條規定，擇一請求被告賠償POST系統、配方費用、廚房吧臺、桌上型蛋糕櫃、保溫箱費用、廣告費用、圍裙及頭巾費用等共40萬元，並無理由：
㈠、原告主張其因經營系爭商店而支付POST系統費用20萬元、配方費用10萬元、廚房吧臺、桌上型蛋糕櫃、保溫箱費用2萬2700元、廣告費用8萬6550元、圍裙及頭巾費用1500元等，業據原告提出收據6紙、保固證明書1紙、電子郵件往來截圖畫面10張為證（見本院卷第16至22頁、第127至131頁）。經本院傳喚證人 傅廣德 到庭證述之結果，亦據證人傅廣德證稱：「（問：是否知道原告有向被告頂讓茶飲專賣店的事情？）後來有聽說，是原告來找我製作POST出單系統，我才知道。……（問：你是從事這方面相關業務的人？）我是軟體工程師。（問：這是你們公司的業務？）應該是相關，但是應用的產業不同。（問：你們有簽立合約書或者單據資料嗎？）沒有。（問：只有口頭約定？）是的。（問：訂購出單系統的費用多少？）我當初是跟原告講約40萬，但是會依系統的功能設計增減來增減費用。（問：有無約定最後的金額？）原告有先付訂金40萬元給我，後來兩造發生爭議，所以暫停開發系統。（問：訂金如何支付？）以現金支付。（問：為什麼當時原告會請你做開發？）當初原告找我做開發時，我有跟原告說，我這邊算是專業的團隊，不是賣套裝的軟體，套裝軟體比較便宜，我會請原告先去外面做軟體廠商的比價，因為原告POST機比較客制化，不能用外面軟體簡單套用，所以後來原告才會找我做POST機的開發設計。（問：你是否知道原告去外面詢價的客制化金額多少？）好像60、70多萬元。」等語在卷（見本院第122頁反面至第123頁），參以原告所提出電子郵件往來截圖畫面，確有102年9月23日原告與證人傅廣德間往來之電子郵件內容記載：「標題RE：大哥～系統的MANU你看一下……你的流程我大約看得懂，只是你訂餐畫面功能的設計有說要如何設計嗎？附件的畫面是我在網上抓到的，你可以參考一下，還是你的訂餐畫面，就照你的流程說明一樣，一個流程就是一個畫面，確定後你再告訴我。」、「介面雷同！1.希望總目錄在右邊（永遠固定不動）！客人點進去後能逐一修改（配料、糖、冰比例）。2.左邊像我內容說的那樣（最好用圖片顯示，現代人都愛圖不愛字），有推薦系列，有自點系列。3.我東西分成4區域，就像你圖右上角一樣，直接分沒關係，只是客人如果點配料（紅豆、布丁、百香），畫面要能跳出1～4單位給他們選擇。
這套系統出發點是依簡單看的懂為主（依消費者未經訓練）如家用電腦……」、「你看可不可以簡單用EXCEL的表格，用區塊的方式表達你想要的畫面設計長怎樣，大致畫就可以，不用功能都畫上去，就畫面上、中、下、左、右要怎樣設計，有個樣子讓我知道一下，……因為像你講的總目錄在右邊，我就不知道你所謂的總目錄是什麼東西，還有你若有特別強調的東西，就一定要畫。另外，我初期只能給你基本的東西，其他像你自行新增品項的功能等，要慢一點的時間才有辦法給你。」；102年10月3日電子郵件內容：「標題RE：
大哥你看看～修改過。現在畫面大約長這樣子，清單裡是我測試的資料，先別管正確性，按鈕大小、名稱、顏色都是可以修改的，日後等整體完成差不多再來修改即可，你先看整體上有沒有不妥的地方，有的話，提出來讓我知道。」；102年10月4日電子郵件內容：「標題RE：大哥你看看～修改過。你鮮果系列是不是也要在清單中加入？另外，鮮果系列是否有幾份數的問題，請先讓我知道。」、日期不明之電子郵件內容：「標題：茶即便POST管理系統。目前最新版程式，請先把附檔名改成release.zip然後解壓縮，執行WindowApplication.exe的程式，大致上功能都已經能用，只剩出單機和貼紙機的列印我要再研究一下。……」（見本院卷第127至129頁）等語。本院依以上事證，認為原告主張其為經營系爭商店有支付POST系統20萬元、配方費用10萬元、廚房吧臺、桌上型蛋糕櫃、保溫箱費用2萬2700元、廣告費用8萬6550元、圍裙及頭巾費用1500元等，堪可採信。
㈡、惟按依第88條及第89條之規定撤銷意思表示時，表意人對於信其意思表示為有效而受損害之相對人或第三人，應負賠償責任。但其撤銷之原因，受害人明知或可得而知者，不在此限，民法第91條定有明文。而本件原告並未舉證證明其簽訂系爭商店讓渡書有意思表示錯誤之情存在，其主張依民法第88條規定，撤銷其締結系爭商店讓渡契約之意思表示，並無理由，已如前述，則其主張依民法第91條規定，請求被告負賠償責任，自屬無據。
㈢、次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項亦有明文。所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言（最高法院82年度台上字第2364號裁判要旨參照）。查被告已於102年8月1日將系爭「茶即便茶飲專賣店」交予原告經營，縱然嗣後因證人廖繼萍就系爭店面不欲續約而無法於系爭店面繼續經營，亦不能因此即認被告已為之給付內容不符合債之本旨，且依兩造係於102年8月1日簽訂系爭商店讓渡書，並交付系爭商店予原告經營，而證人廖繼萍、吳純綢係於102年9月間告知被告不欲續約之過程以觀，亦難認被告對於系爭商店無法於所在店面繼續經營，有可歸責被告之事由存在，原告主張被告應負不完全給付之損害賠償責任，亦無理由。
㈣、再按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。……三、其他顯然違反誠實及信用方法者，民法第245之1條第1項定有明文。
又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。而依民法184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立。故主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件自應負舉證之責。本件原告主張被告應負締約上過失及侵權行為損害賠償責任，無非係以被告於簽訂系爭商店讓渡書前，故意隱匿交易重大資訊行為，侵害原告精神表意自由權及營業權為其論據。然依前說明，原告就被告隱瞞系爭店面之租期即將屆滿，及廖繼萍已於102年8月時告知被告不再續約之事，並未舉證以實其說，此部分主張不足採憑，則原告其以被告於契約未成立時，有民法第245條之1第1項締約上過失，及有侵害原告精神表意自由權及營業權之侵權行為，請求被告負損害賠償責任，亦屬無據。
㈤、承上，原告主張其為經營系爭商店有支付POST系統20萬元、配方費用10萬元、廚房吧臺、桌上型蛋糕櫃、保溫箱費用2萬2700元、廣告費用8萬6550元、圍裙及頭巾費用1500元等，固堪採信，然其主張被告應就其上開支出負損害賠償責任，均與民法第91條、第245之1條及第184條第1項前段、第22
7條等規定未合，原告主張被告應賠償此部分之支出費用，尚無足取。
四、原告主張依民法第227條之2規定聲請法院減少頂讓金，並請求返還頂讓金35萬元，並無理由：
㈠、按民法第227條之2第1項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，而適用上開「情事變更原則」須符合下列各項要件：⒈須有情事變更之事實，即法律行為成立當時客觀基礎環境之事實有變更。若屬當事人主觀上於行為時已認識其事實之存在，或明示該事實之存在或繼續為其法律行為生效之要件，則應屬條件之問題，而非情事變更。⒉必須發生於法律行為成立法律效果消滅前，按不能預料之事，非當事人於為法律行為當時所知或可得而預見者；若為法律行為當時可以預見等，於當事人間即無不公平情事，無庸適用情事變更原則。⒊須非當事人於法律行為當時所得預料。⒋必須情事變更係因不可歸責於當事人之事由所致。因情事變更之目的乃在排除不公平之結果，且必須在法律上別無救濟方法時，始有其適用。故如係可歸責於當事人依法得向第三人請求損害賠償，則無情事變更原則之適用。⒌情事變更依其原有效果必須顯失公平，及在客觀交易秩序上，認原有法律效果發生，將有背於誠信與衡平觀念。參諸首揭舉證責任之說明意旨，原告應就其主張本件已符合「民法第227條之2第1項情事變更原則之要件」等法律要件事實負舉證責任。
㈡、查本件依被告曾交付租賃契約影本1份予原告辦理營業登記，原告復未能舉證證明被告所交付辦理營業登記之租賃契約內容，與原證二租賃契約內容確有不同，於此情形下，應以被告辯稱有將系爭房屋租賃契約影本交予原告，原告知悉系爭店面租賃期間僅至103年2月5日止，較為可信。則依原告已知悉系爭店面之租賃期間僅至103年2月5日止，復無客觀事證足認證人廖繼萍於系爭店面租賃期間屆滿後，必然會將系爭店面續租予原告或被告，足見原告所云證人廖繼萍不願續約而有情事變更之情事，應為兩造於法律行為當時所得預料，而為兩造於為法律行為當時所知或可得而預見者，此於兩造間即無不公平情事，此外，原告就其主張本件已符合「民法第227條之2第1項情事變更原則之要件」等法律要件事實，未再舉證以實其說，其舉證既有未足，則原告之主張即與首揭民法第227條之2第1項情事變更之法文要件未符，本件自無庸再適用情事變更原則之可言。從而，原告猶主張依民法第227條之2第1項規定，應減縮頂讓金云云，即屬無據，應無可採。
伍、綜上所述，原告主張依民法第92條或第88條規定，撤銷其締結系爭商店讓渡契約之意思表示；及依民法第256條規定解除系爭商店讓渡契約，或依民法第227條之2規定聲請法院減少頂讓金，並主張依民法第259條或同法第91條、第245之1條及第184條第1項前段、第227條、不當得利法律關係，請求被告給付原告75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。又本件原告之訴既無理由而應予駁回，其假執行聲請亦失其宣告之依據，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年6月5日
民事第三庭審判長法官曹宗鼎
法官高英賓法官孫藝娜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月5日
書記官蕭訓慧