裁判字號：臺灣高等法院101年矚上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國101年03月08日
裁判案由：家暴傷害致死等
臺灣高等法院刑事判決101年度矚上訴字第2號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告宗金雄指定辯護人杜冠民律師被告 黃心俞 選任辯護人 張寧洲 律師
董怡君 律師上列上訴人因被告家暴傷害致死等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度矚訴字第16號，中華民國100年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第8551號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃心俞、宗金雄共同成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪及定執行刑部分均撤銷。
黃心俞、宗金雄共同成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，黃心俞處有期徒刑拾貳年，宗金雄處有期徒刑拾肆年。
事實
一、黃心俞為 賴育文 之妻（民國98年3月15日結婚），為有配偶之人，又係兒童賴○淇（00年0月00日出生，姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）之生母，二人具有家庭暴力防治法第3條第
3款所定之家庭成員關係。黃心俞前於98年2月間在網路上結識宗金雄，並保持聯絡，俟於100年3月8日，黃心俞受宗金雄之邀，相約於桃園見面，遂攜同Ａ女由嘉義縣娘家乘車北上桃園縣尋訪宗金雄。二人自100年3月8日起至同年3月20日間，先後在桃園縣中壢市○○路○○○號名仕賓館、桃園縣中壢市○○路○○○號愛愛旅社、桃園縣桃園市○○路新秀山賓館內同居（二人妨害家庭部分業經判決確定）。
二、黃心俞、宗金雄於同居上開賓館期間內，或因Ａ女不吃飯、吃飯吃的慢，或因罵髒話或其他吵鬧原因致生不耐煩，欲教訓Ａ女，竟共同基於傷害之接續犯意，先後在上開3間旅館內，2人均接續或以壓克力板毆打Ａ女手心、或以手指掐捏、戳刺大腿、或以巴掌打臉頰、口咬手腳等方式傷害Ａ女身體，致其前胸、右掌背、大腿、雙膝等身體多處挫、瘀傷；復多次持打火機燒熱源頭或以點燃菸頭等方式燒燙Ａ女皮膚凌虐Ａ女，致Ａ女受有左右臉頰二度燙傷合脫皮真皮紅腫、左手掌背、右手掌背骨及右大腿菸頭大小燒燙傷。其間宗金雄亦趁黃心俞外出買飯之際，接續以傷害之犯意，或以拳頭不斷旋轉摩擦Ａ女臉頰兩側，致其臉頰脫皮出血；或強將Ａ女之左手食指、中指浸泡滾燙之熱開水中傷害Ａ女，致Ａ女受有左手食指末二指節三度燙傷表皮剝脫，真皮糜爛損傷、中指末端指節二度燒燙傷。宗金雄又於同年月15日在愛愛旅社內，因要求Ａ女稱呼其為「爸爸」，Ａ女不從，然被告二人於客觀上可預見Ａ女年齡不到2歲、身高僅82公分，為發育中之幼童，顯屬毫無抵抗能力之人，且人之頭部有腦髓、腹部有許多重要身體器官，如遭受急速甩摔或撞擊，極易因急遽震盪晃動、撞擊而發生死亡結果，仍由宗金雄怒將Ａ女抱起舉高往床鋪上猛力重摔，使Ａ女頭部、身體碰撞床鋪、前額撞及床邊鏡子，致頭部前額腫脹瘀傷，而黃心俞對Ａ女負教養保護之責，竟在旁未加阻止，容任宗金雄為上開行為。宗金雄復於同年月18日在愛愛旅社內，趁黃心俞入浴室備水為Ａ女洗澡時，故意用腳絆倒行走中Ａ女，致其後腦著地，後枕頭皮紅腫瘀傷；又於100年3月20日下午6時許渠等投宿桃園市○○路新秀山賓館318室時，因Ａ女哭鬧不乖、罵三字經，宗金雄不堪忍受，欲教訓Ａ女，斯時黃心俞自外買飯回來，見宗金雄舉起右手掌重摑立於床上Ａ女左臉頰，黃心俞並違背保護義務未積極予以制止，致Ａ女頭部及身體猛然跌摔碰撞於床，左臉頰及鼻孔出血，黃心俞僅擦拭血跡未加以處理、送醫。Ａ女經上開大力摑臉，急遽跌摔碰撞於床後，受有頭部外傷、肝臟撕裂傷、臉頰、鼻孔流血等傷害，並因疼痛而哭泣。至此Ａ女接連於5日內經歷被宗金雄猛力甩摔於床前額撞鏡、絆倒後腦著地後枕頭皮紅腫瘀傷、重力摑臉、頭及身體摔撞於床後，其左側硬腦膜下腔靜脈血管出現破裂陸續滲血，出現食慾不振、嗜睡狀況，渠等因Ａ女吵鬧不休或要Ａ女叫爸爸不從，盛怒之下竟疏於注意，致主觀上未能預見死亡之結果，於同日晚間8時許，黃心俞發現叫不醒Ａ女，並未及時送醫治療，卻與宗金雄以點燃之香菸頭，二人接續燒燙Ａ女大腿內側欲燙醒Ａ女，致Ａ女右大腿內背側長條形二度燒燙傷。嗣於同日深夜12時許，Ａ女出現腹部膨脹情況，延至翌日（3月21日）凌晨2時許，終因頭部外傷，顱內壓上升，左側硬腦膜下腔出血、中樞神經衰竭死亡。黃心俞則於3月21日上午8時許始發現Ａ女已手腳冰冷死亡，卻延至同日下午7時許，方撥打119電話通知救護車將Ａ女送至財團法人天主教聖保祿修女會醫院（下稱聖保祿醫院）救治，宗金雄則自行離去。然Ａ女於同日下午7時29分許到院前，已無自發性呼吸、心跳，於下午7時34分宣布急救無效，宗金雄則於同年3月22日上午10時許，在中壢市○○○街○○號控肉網咖店內，為警員查獲拘提到案，查知上情。
三、案經告訴人賴育文提出告訴、及桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗Ａ女之屍體後，由該署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。查前揭被告宗金雄審判外之警詢、偵訊陳述筆錄及被告黃心俞偵訊陳述筆錄，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經當事人被告黃心俞、宗金雄、檢察官及辯護人均同意有證據能力，經本院審酌該陳述做成之情況，並無任何違法或其他欠缺外部可信性之情事，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，該等筆錄均具證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年台上字第2515號判決參照）。查證人黃心俞之警詢並無證據證明有出於不正方法，黃心俞亦不爭執其任意性，復無違反法定障礙事由之相關規定，並經原審於審判期日傳喚到庭直接言詞審理，行交互詰問程序檢視其證詞之憑信性，賦予被告宗金雄詰問之機會，再提示前揭證人黃心俞警詢筆錄要旨由被告宗金雄依法辯論，其警詢之陳述真意之信用性已獲得確保，且為證明犯罪存否所必要，而有證據能力。
三、卷內法務部法醫研究所鑑定報告書、相驗報告書、解剖筆錄、相驗筆錄、檢驗報告書、相驗屍體證明書、解剖報告書、被害人Ａ女於聖保祿醫院急診室死亡照片、現場刑案照片、診斷證明書、監視器錄影畫面翻拍照片、桃園縣政府警察局桃園分局現場勘查報告、現場勘察照片，核屬物、書證性質，復與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、上訴人即被告宗金雄、被告黃心俞對於上開事實坦承不諱，核與解剖鑑定報告所載Ａ女受有兩大腿背側與雙膝不規則形狀瘀傷，體表多處散發性指尖大小模式瘀傷、左手掌背尺側菸頭大小燒燙傷脫皮，右手掌背廣泛瘀傷，第四掌骨上菸頭大小燒燙傷，第四指近端指節掌面側瘀傷，右大腿內背側長條形二度燒燙傷等傷勢相符，復有Ａ女死亡傷勢照片可佐；此外，採自案發現場之菸蒂，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該菸蒂DNA型別與被告宗金雄DNA型別相符，有內政部警政署刑事警察局100年5月10日刑醫字第1000046222號鑑定書1份在卷可稽。是渠等上開自白，與事實相符，應可採信。
二、Ａ女於100年3月21日死亡後，先經檢察官會同檢驗員周瑞益進行相驗，委由法醫師陳明宏進行解剖鑑定死因，發現自其身體外部觀察即可見Ａ女有多處新舊交替疤痕，臉部、兩頰及口腔軟組織損傷，前額6×6公分挫瘀傷、左臉頰10×5公分挫瘀傷、左右兩耳後血腫痕，頭皮多處血腫，胸部多處鈍挫瘀血痕10×5公分，左右各4處，2×1公分挫瘀傷、腹部多處廣泛性挫瘀傷，左右大腿內側菸頭燙傷疤痕，左右兩下肢多處新舊交替挫瘀傷，左手背5×3公分血腫痕，左手食指表皮剝脫，中指燒燙傷之兒虐現象等情，有相驗筆錄、解剖筆錄、訊問筆錄、檢驗報告書、現場勘查照片34幀可考（見相卷第64至69、72至83、88至93頁）。另據法醫師陳明宏解剖研判經過略以：㈠外傷證據：前額紅腫左右臉頰二度燙傷脫皮真皮紅腫。前胸及兩大腿背側與雙膝不規則形狀瘀傷，體表多處散發性指尖大小模式瘀傷，部分兩兩成對，部分單獨分布。左手掌背尺側菸頭大小燒燙傷脫皮，左食指末二指節三度燙傷，表面皮膚剝脫，真皮糜爛損傷，相鄰中指末端指節二度燒燙傷，皮下血色水泡。右手掌背廣泛瘀傷，第四掌骨上菸頭大小燒燙傷，第四指近端指節掌面側瘀傷，右大腿內背側長條形二度燒燙傷。㈡解剖觀察結果略以：⑴頭部：額頭瘀傷、兩頰疑似燒燙傷如前；翻開頭皮前額及後枕頭皮下瘀傷；左側硬腦膜下腔出血約75毫升，左側大腦半球受壓迫向右偏移，海馬迴及小腦蚓突疝脫壓跡；⑷腹部：肝臟，表面被膜完整，鐮狀韌帶下肝實質撕裂外傷。㈢解剖觀察結果：顱內壓上升、左側硬腦膜下腔出血、頭部外傷、肝臟撕裂、體表多發瘀傷及燒燙傷（見相卷第95至97頁之解剖報告書）。
三、再據法醫師陳明宏進一步鑑定研判死亡經過原因以：死者身上有多發性瘀傷及燒燙傷，瘀傷型態有大面積擊打造成之不規則形狀，與疑似食指拇指掐捏造成指尖大小兩兩成對瘀傷，併單獨分布指尖大小疑似以單指戳刺瘀傷，燒燙傷部分大小形狀疑似由香菸燒燙造成，其餘形狀不規則傷燙傷疑由打火機直接燒燙形成，死者因頭部外傷，左側硬腦膜下腔出血，中樞神經衰竭死亡。鑑定結果認本件為幼兒虐待案件，遭毆打及疑似用打火機燒燙，造成頭部外傷，左側硬腦膜下腔出血，中樞神經衰竭死亡，此有法務部法醫研究所鑑定報告書1份在卷足佐（見相卷第98至103頁），是以Ａ女係因頭部外傷導致左側硬腦膜下腔出血，繼之造成中樞神經衰竭死亡，此部分事實應堪認定。至於是否用打火機直接燒燙Ａ女，被告二人於警、偵訊或原審審理中均供稱係以打火機燒燙火源頭（鐵片）去燙Ａ女身體、手腳（詳如下述），前後一致，且依卷存之證據資料尚無證據證明被告二人是以打火機直接燒烤方式燒燙Ａ女，又上開鑑定報告書中亦稱是「疑似」由打火機直接燒燙形成等語，固此部分僅能認定被告二人係以打火機燒燙火源頭（鐵片）去燙傷Ａ女，附此敘明。
四、關於Ａ女頭部外傷原因為何？又何以會昏迷死亡？據證人即被告黃心俞於原審審理時證稱：伊看見被告宗金雄曾以拳頭不斷旋轉摩擦Ａ女臉頰兩側，致該處脫皮流血，又於Ａ女死亡前5天（即100年3月15日）在愛愛旅社內，因要求Ａ女稱呼其為「爸爸」，Ａ女不從，即怒將Ａ女抱起舉高往床鋪上猛力重摔，使Ａ女頭部、身體碰撞床鋪、頭部撞及床邊鏡子，致前額腫脹瘀傷；復於Ａ女死亡前2天（即100年3月18日）在愛愛旅社內，趁伊入浴室放水準備為Ａ女洗澡時，故意用腳絆倒Ａ女，致其跌倒後腦著地，後枕頭皮下紅腫瘀傷；又於Ａ女死亡前1天（即100年3月20日），渠等入住新秀山賓館當日下午6時許，因Ａ女哭鬧不乖，宗金雄不堪忍受，欲教訓Ａ女， 斯時伊 自外買飯回來，見宗金雄舉起右手掌重摑Ａ女左臉頰，Ａ女頭部與身體摔撞彈簧床，左臉頰原傷痕處及鼻孔出血，之後就昏睡不醒，即由宗金雄以點燃之香菸頭，二人接續燒燙Ａ女大腿內側欲燙醒Ａ女，然無起色，宗金雄復對Ａ女做CPR，Ａ女仍於翌日凌晨2時許死亡，上揭情形伊都有在場看到等語。再查：(1）被告黃心俞於原審審理時證稱：（問：Ａ女額頭上的傷是如何而來？）額頭的傷，是Ａ女死亡前5天在愛愛旅社發生，因為宗金雄說Ａ女很調皮，還會罵髒話，且宗金雄一直逼Ａ女叫他爸爸，Ａ女不肯叫，宗金雄就生氣，把Ａ女抱起舉高往床上摔，Ａ女的頭先接觸到床上，床裡面有一面鏡子，Ａ女額頭有撞到鏡子，當時有哭，隔天就發現Ａ女的額頭有傷。而在Ａ女死亡的前2天，我在愛愛旅社浴室裡放水要給Ａ女洗澡，聽到外面碰的一聲，我就從浴室衝出來，看到Ａ女跌倒在地上，我問宗金雄怎麼了，宗金雄就說是Ａ女自己跌倒撞到地上，Ａ女是向後跌倒，我有檢查Ａ女撞到的地方，頭部後腦勺紅腫。又在3月20日晚上約6點多左右，我當時是從外面買吃的東西回來，看到宗金雄用右手很大力打Ａ女左臉巴掌，頭和身體有撞到彈簧床，倒在床上。Ａ女被打後左臉原受傷處及鼻孔有流血、有哭，我用衛生紙幫Ａ女把血擦掉，但擦完還有繼續流血，我用毛巾去擦，所以毛巾上也有血跡。後我餵她吃飯，當時Ａ女吃不下，只有吃一點點就睡著，沒有再醒來，隔天我起來就發現床巾還有枕頭上有血，這是Ａ女臉部及鼻子流出來的血（即相卷第60頁照片）。21日凌晨Ａ女肚子有脹起來，約2時許，當時我們有看時間，Ａ女已經沒有呼吸，手腳冰冷，Ａ女當時鼻子有一直冒泡泡，也有流血。Ａ女死亡後，我們還有用香菸連續去燙Ａ女大腿，是在11、12點時，當時Ａ女沒有動也沒有反應，我們燙了之後，Ａ女有動一下等語（見原審卷第138至143頁）。(2)參之證人即法醫陳明宏於原審審理中具結證稱：「Ａ女頭部硬腦膜下有明顯的出血塊，比較像是因為小孩子被劇烈搖晃所造成的，因為我們在頭皮下沒有找到撞擊點。Ａ女撞牆壁或地板不是不可能，還是可以在頭部找到一些比較輕微的傷勢，例如在額頭上，如果這一點是撞擊點，有可能造成硬腦膜下出血，但丟到彈簧床上造成這樣的傷勢機轉，也不是不可能，這是因為腦組織在堅硬的顱骨外殼內，受慣性運動造成的擠壓碰撞所產生的出血。」又「硬腦膜下腔出血是靜脈血管破裂造成出血，所以他的出血速度會慢一點，死亡的發生是因為血量累積到一定程度，造成腦生命中樞壓迫，才會死亡，從出血受傷到血累積，可能會到三天五天，沒有很一定的標準，看個案的情況。死者下腔出血約75毫升，不是一下就產生出來，是從受傷之後開始出血，逐漸累積，比較難判斷的是出血的速度。三到五天是算比較久的，有時候20小時要累積到75毫升並非困難。死者在受到頭部傷害到死亡，有可能在身體外觀上會產生怎樣的情況？從頭部外傷來說，剛開始會因為震盪的關係，會有暫時意識喪失的傷勢，過一陣子意識會暫時恢復，隨著血塊的體積愈來愈大，壓迫到腦的話，病人會開始嗜睡，小朋友的話活力會變得很差，一直睡覺，都叫不醒，等到血塊的量大到壓迫到呼吸中樞後，他就會愈來愈慢，而停止呼吸，而我所判斷的死因是中樞神經衰竭，此部分也包含呼吸、心跳。在過程中，小朋友有可能嘔吐，在開始嗜睡的階段，有可能因為腦壓上升而嘔吐，是在外傷之後不久，就可能會發生嘔吐的情況。在小朋友跌倒的當下有可能哭泣、焦躁，但到了嗜睡階段就不太可能再叫醒。我會認為小朋友的頭部外傷比較像是急遽的加速減速運動，有一部分原因是因為肝臟的傷勢，因為肝臟在腹腔裡面大部分是游離的，靠著三個韌帶去懸吊在腹腔裡面，左右兩邊有三角韌帶，中央是鐮狀韌帶。一般肝臟的外傷如果是直接去撞擊而造成，通常都在撞擊點下面產生肝臟粉碎性的外傷，但本件Ａ女外傷是分佈在鐮狀韌帶下面的肝組織，這個機轉不是因為直接撞擊，因為肝臟是我們體內重量最大的器官，如果在急遽加速減速運動的時候，他不會跟著體腔一起運動，他一樣會依照慣性定律，所以會在固定位置下面，撕裂鐮狀韌帶下面的肝組織，我認為這腦與肝臟兩個外傷如果同時發生，應該是快速的運動所造成的等語（見原審卷第104頁背面至106頁）。是證人黃心俞上開所述，Ａ女頭部陸續於5日內，遭受宗金雄急速甩摔、撞及鏡子、絆倒後腦著地、大力摑臉，頭部及身體跌撞於床，臉頰與鼻孔均有出血，之後即昏睡叫不醒等情，核與證人法醫陳明宏之證詞「Ａ女頭部外傷比較像急遽加速減速運動造成，因遭受急速震盪，腦組織受慣性運動造成擠壓碰撞產生出血，其硬腦膜下腔出血量75毫升，是逐漸累積，從出血到血累積可能會3天到5天，快的話20小時，依出血速度而定，血塊體積愈來愈大壓迫腦會開始嗜睡而叫不醒」等語相符，且證人黃心俞所述Ａ女受傷之經過無悖於常理，且與其傷勢相合，應屬可信。(3)綜上，依證人黃心俞、法醫陳明宏所證，足認Ａ女死亡前係陸續遭被告宗金雄抱起劇烈搖晃並重摔於床，頭部、身體碰撞床鋪、額頭撞及鏡子、復經被絆倒後腦著地瘀腫、又大力摑臉、頭部與身體跌摔碰撞於床，臉鼻流血，之後陷入昏迷不醒，未予醫治，終因頭部外傷，顱內壓上升，左側硬腦膜下腔出血，導致中樞神經衰竭死亡之事實，堪以認定。
五、被告二人均係成年人應知頭部係人體極脆弱且重要之部位，如遭受猛力撞擊極可能造成顱內出血，嚴重者將會導致死亡結果，此乃眾所周知之事，是Ａ女在遭摑掌頭部及身體摔撞於床後，臉鼻出血不止，此一外表明顯可見之傷勢，宗金雄出手力道之大，殊可想見，實非年幼之Ａ女所能承受。又Ａ女於5日內接連經歷前述遭被告宗金雄甩摔身體前額撞鏡、以腳絆倒致後腦著地、後枕頭皮紅腫瘀傷、又重摑臉、頭部及身體急遽摔撞於床後，因而頭部受有外傷其硬腦膜下腔靜脈血管出現破裂，臉鼻陸續出血，出現食慾不振、沈陷昏睡等症狀，依此諸般外顯之跡象，若未迅即送醫救治終將演成死亡之結果，此當為客觀上可得預見之事，被告宗金雄應可預見得知，僅因其盛怒之下而未預見；且被告黃心俞於被告宗金雄分別為上述舉摔Ａ女及重摑臉動作時，既在場目睹，亦明知Ａ女為年齡不到2歲、身高僅82公分，為發育中之幼童，顯屬毫無抵抗能力之人，幼兒頭部有腦髓、腹部有許多重要身體器官，如遭受急速猛烈甩摔、撞擊，極易因震盪、撞擊而發生死亡結果，亦為其客觀可預見，其身為人母更應盡保護之能事，竟違反作為義務而未加阻止，容任被告宗金雄抱起幼女急遽往床鋪上甩摔或大力摑臉，其不作為與積極行為同，渠二人主觀上自有傷害Ａ女身體之犯意聯絡甚明。
六、按以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。再者，共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。被告宗金雄雖將Ａ女抱起高舉急速往彈簧床鋪上甩摔，惟被告黃心俞既在現場，卻未加攔阻，並認同被告宗金雄所言摔到彈簧床也不會怎樣等語（見原審卷第54頁），甚且被告黃心俞亦自承因Ａ女不肯吃飯，欲教訓Ａ女，伊有多次毆打Ａ女、掐捏大腿、以打火機熱鐵片燙其身體等行為，事後亦未見其為Ａ女上藥或送醫治療，且諉稱伊感覺用打火機燙是溫溫的，不會很燙等語（見原審卷第9頁背面）；抑且，其既知悉被告宗金雄天天毆打Ａ女（見偵卷第13、48、88頁），竟容任被告宗金雄與Ａ女多次單獨相處，製造傷害之機會，甚至在餵食Ａ女吃飯時，見被告宗金雄以壓克力板毆打Ａ女全身，或以筷子將食物一直往Ａ女嘴裡塞，致其兩頰及口腔軟組織損傷，卻未曾喝止（見偵卷第143頁、原審卷第143頁）。Ａ女因被告宗金雄於15日、18日對其急甩、撞擊等暴行導致死亡結果，被告黃心俞為Ａ女之母負有保護之責，竟以不作為容忍，此部分不作為與積極行為同，是被告宗金雄、黃心俞均係以自己共同犯罪之意思，參與、分擔上揭犯罪行為，揆諸前開說明，被告宗金雄、黃心俞就上開傷害犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，足堪認定。是被告宗金雄、黃心俞自應就此傷害結果之犯行負共同責任。
七、按刑法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件（最高法院19年上字第1846號判例參考）。共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要（最高法院27年上字第755號、28年上字第3110號判例參考）。本案被告宗金雄、黃心俞傷害之初雖無致被害人於死之犯意，然徵之Ａ女年齡不及2歲，年紀甚幼，體型弱小，為發育未全之幼童，屬毫無反抗能力之人，且其頭部乃攸關生命中樞之重要部分，內有腦髓係極脆弱及致命之部位，如遭受急遽摔拋震動、毆擊或重力摑臉撞擊，頭部可能因突然倒在彈簧床上而產生有角度之加速度力量造成顱內出血，而發生死亡結果，此為一般人於客觀上所得認識，被告二人為正常智識能力之成年人，自難對此諉為無預見之可能，且被告均稱最後幾天Ａ女已經被打得很嚴重、有看見Ａ女頭部受有很多傷等語（見偵卷第114、140至
141、143頁），足見其弱小之身軀已見傷痕累累，詎仍以上開方式甩摔Ａ女、重摑Ａ女，致其頭部及身體急遽摔撞於床後，受有頭部外傷，硬腦膜下腔靜脈血管出現破裂，臉鼻陸續出血，顱內壓上升，終導致中樞神經衰竭死亡；且Ａ女之死亡結果與被告等傷害行為間，具有相當因果關係。然渠等既係共同基於傷害犯意之聯絡，而該行為於客觀上有致Ａ女受死亡之可能，復為被告等人客觀上所能預見，因主觀上盛怒之下而未預見，依上判例意旨，均應對於共犯間之傷害行為致Ａ女死亡之加重結果，負共同正犯之責。
八、又於100年3月20日晚間8時許，Ａ女因遭受被告宗金雄大力摑臉，頭部及身體急遽碰撞床鋪，出現硬腦膜下腔出血，呈現嗜睡狀態，被告宗金雄以為Ａ女是在睡覺，為叫醒Ａ女即以點燃之香菸頭燒燙Ａ女大腿內側，被告黃心俞接續為之，Ａ女睜眼後又陷入昏迷，至晚間12時許，渠等發現Ａ女呼吸不順，腹部膨脹，由被告宗金雄對Ａ女做心肺復甦術，延至翌日（21日）凌晨2時許死亡，惟被告二人直至上午8時許發現Ａ女手腳冰冷死亡，遲至下午7時許才電請救護車送往聖保祿醫院急救，到院前已無自發性呼吸與心跳，經急救後於下午7時34分許宣布急救無效，院方通報警方前來處理，發現Ａ女臉部軀幹及四肢多處瘀挫傷、左手指皮膚缺損，有聖保祿醫院100年3月21日診斷證明書可參（見相卷第18頁），復經法務部法醫研究所鑑定結果認為Ａ女之死亡原因為：幼兒虐待案件，遭毆打及用打火機燒燙，造成頭部外傷，左側硬腦膜下腔出血，中樞神經衰竭死亡，死亡原因為他殺，亦有鑑定書足按。從而，Ａ女之死亡結果，與被告二人上開毆打、燙傷、甩摔、摑掌等凌虐等行為間，有相當因果關係，堪以認定。
九、至被告二人主觀是否可預見Ａ女之死亡結果？經查:被告二人之所以燙傷、甩摔、摑掌Ａ女，起因於Ａ女之不吃飯、吃飯吃的慢、頑皮罵髒話，出於教訓Ａ女之意圖，應無致死Ａ女之動機。再者，被告二人於為毆打、燙傷、甩摔等凌虐Ａ女行為之後，雖未將Ａ女送往醫院接受適當之醫療照護，但仍繼續餵以吃飯，於發現昏睡、呼吸異常狀況，仍施以心肺復甦術急救措施，試圖救治，此由法務部法醫研究所解剖鑑定結果：Ａ女之胸部前雙側有指壓痕跡等跡證，足堪佐證。綜上可知，被告二人尚無致Ａ女於死之意欲。是以被害人Ａ女受燙傷、甩摔、摑掌之情況而言，客觀上雖可預見Ａ女有致死之可能，但被告二人主觀上應無預見Ａ女之死亡結果，堪以認定。又Ａ女為被告黃心俞之親生子女，基於母女連心此親情關係之故且無積極證據足認被告黃心俞有希望Ａ女死亡之直接意欲，或縱使Ａ女死亡亦不違背其本意之不確定故意，但在客觀上既可預見前開情狀，且有立時維護Ａ女之生命安全必要，惟被告黃心俞卻未如是為之，而怠於為維持Ａ女生存所必要之保護，因之，被告黃心俞對於Ａ女因頭部外傷導致硬腦膜下腔出血，致中樞神經衰竭發生死亡之結果，其自難辭與共犯被告宗金雄共同傷害致死之罪責。又被告黃心俞雖稱：其亦曾遭被告宗金雄恐嚇，故無法保護Ａ女云云，縱或屬實，然伊如欲保護Ａ女，實有甚多機會報警處理，或向旁人或各旅館人員求救，以肩負起為人母親保護子女生命免於不測、心靈免於恐懼之責任，豈可託詞於擔心伊自身或其他家人之生命安危，即犧牲Ａ女，睜眼坐視Ａ女遭受宗金雄凌虐後傷重死亡，而不為任何有效阻止、防範及保護，是其上開託詞希冀脫免責任，洵不足採。至公訴人認被告二人另涉犯刑法第294條第2項之遺棄致死罪云云，惟查，被告二人於Ａ女受傷之際，並未離去身旁，或對受傷之被害人Ａ女有何「積極移置」之行為或將之與外界隔絕之舉動，尚難認被告二人成立遺棄致死罪，附此敘明。
十、綜上所述，本案事證明確，被告二人傷害致死罪之犯行，洵堪認定，應依法論科。
十一、核被告二人所為，係犯刑法第277條第2項前段傷害致死罪。又按修正前兒童福利法第43條第1項前段，其中利用兒童犯罪為間接正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院92年第1次刑事庭會議決議參照），而修正前兒童福利法、及修正前少年福利法合併修正為兒童及少年福利法，經總統於92年5月28日公布，0月00日生效，而兒童及少年福利法復於100年11月11日經立法院修正名稱為兒童及少年福利與權益保障法，並經總統於
100年11月30日公布，原兒童及少年福利法第70條移列於第112條（二者規定完全相同，故毋庸比較，逕行適用修正後之法律），是最高法院針對修正前兒童福利法第43條第1項之對兒童犯罪加重之解釋，於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項中，有關故意對於兒童及少年犯罪加重其刑之規定，應為相同之適用，且傷害致人於死罪係加重結果犯，學理上稱為「故意與過失之競合」，以行為人對於基本（傷害）行為有故意，對於加重結果（致死）部分有過失，始令負該加重結果之責，並於實體法上給予實質上一罪之評價。加重結果犯之刑罰權既屬單一，非但在訴訟法上無從分割，即在實體法上亦無從割裂適用法律，故如基本行為應依兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項加重其刑者，對於加重結果部分自應一體加重（最高法院98年度台上字第5310號判決參照）。查被告二人均為成年人，而被害人Ａ女則係未滿12歲之兒童，均有渠等年籍資料在卷可稽，核被告宗金雄、黃心俞二人所為，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第277條第2項前段成年人故意對兒童傷害而致兒童於死罪。被告二人均應依前揭規定，加重其刑。而刑法第
277條第2項前段之傷害致人於死罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，依刑法第65條第1項規定，就無期徒刑部分不得加重，故僅應就法定本刑7年以上有期徒刑部分加重其刑。又被告黃心俞與Ａ女，有如前述之家庭成員關係，是被告黃心俞對其家庭成員為傷害致死犯行，係故意實施身體上不法侵害之家庭暴力行為，亦屬家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪。又被告宗金雄、黃心俞係因Ａ女不吃飯、或吃飯吃的慢，或講髒話，竟動輒以毆打、掐捏、以打火機、菸頭燒燙、甩摔、摑臉之方式不當管教、幾近凌虐，是其顯係基於單一之傷害被害人之犯意，而其於密接之時間、地點，持續多次毆打、傷害被害人，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，固僅構成單純一罪，然渠等上開接續傷害Ａ女行為與致Ａ女於死之加重結果，則依前述為實質上一罪，自應論以傷害致死一罪。
十二、原審予以論科，固非無見。惟按加重結果犯，需行為人在客觀上可能預見，在主觀上有注意之義務能預見而未預見，亦即行為人對加重結果之發生有過失，方能構成。良以傷害致人於死罪與傷害罪之刑度相差甚大，不能徒以客觀上可能預見，即科以該罪，必也其主觀上有未預見之過失（如主觀上有預見，即構成殺人罪），始克相當，以符合罪刑相當原則，原判決並未認定被告有何主觀上未預見之過失；又原判決對被告黃心俞之不作為何須與積極行為同受評價，漏未論述，顯見原判決尚有可議。再者，被告黃心俞枉為Ａ女之母，對於年幼親生女兒不加保護卻為如此殘忍之虐待行為，被告2人犯罪手段泯滅人性，嚴重危害社會治安，非處以重刑顯難達矯正其等惡行之目的，檢察官提起上訴指摘原判決此部分量刑過輕，為有理由。被告宗金雄提起上訴稱：原審量刑太重，求為從輕量刑云云，固無理由；惟原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告黃心俞對未滿2歲無法自理生活，必須仰賴共同生活之母親黃心俞及與之短期同居之人宗金雄照顧之Ａ女，其對於宗金雄、黃心俞依賴甚深，渠等僅因Ａ女吵鬧、不吃飯，竟可不顧Ａ女幼小之身軀，動輒以如此幾近凌虐方式持續性毆打、燙傷Ａ女，非但已造成Ａ女身體受有傷害，並摧殘其幼小心靈，更無視其係毫無反抗能力之幼童，身體脆弱，腦部未臻發育完全經不起甩摔，因而死亡，造成被害人來不及長大體驗生命美好的永久遺憾；而由Ａ女於解剖時遭發現遍體鱗傷乙節，亦可見其於死亡前必受有極度之痛苦等犯罪情節，另斟酌被告宗金雄犯後立即收拾行李辦理退房，逕至網咖消費娛樂，嗣經員警拘提到案；且未對告訴人為和解賠償等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第277條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國101年3月8日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官蘇素娥法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜宜寧中華民國101年3月8日