裁判字號：最高法院90年台上字第804號民事判決
裁判日期：民國90年05月04日
裁判案由：離婚
最高法院民事判決九十年度台上字第八○四號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月八日台灣高等法院第二審判決（八十八年度家上字第二四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：兩造於民國七十七年二月二日結婚，惟被上訴人為取得美國移民資格，拒絕辦理結婚登記，一直迄今，且兩造於同年六月間協議離婚，雖因伊不知法律規定而未辦理離婚登記，但自斯時起伊即返回娘家居住，其間被上訴人經年出國，亦從未給付任何生活費，棄伊於不顧將近十年，並於取得美國移民資格後，亦不主動要求或協助伊申請移民美國，顯係惡意遺棄伊在繼續狀態中，兩造間之婚姻並已無繼續維持之可能等情，爰依民法第一○五二條第一項第五款及同條第二項之規定，求為判准伊與被上訴人離婚之判決。
被上訴人則以：兩造婚後一直於台北市○○○路○○○巷○○弄○○○號一樓共同生活，將近十年，直至八十五年底因伊經商失敗，負有債務，恐累及上訴人始要求其返回娘家居住。兩造迄未辦理結婚登記，非如上訴人所稱係因伊拖延，而協議離婚乃係一時忿怒下所為，並非真欲離婚。至伊經常往返國內外，則為經商所需，且伊未給付生活費予上訴人，以及未替上訴人申請移民美國，亦因其有正當職業而有固定之收入，或無赴美定居之意願及不願放棄教職身分所致。因此，伊主觀上並無惡意遺棄上訴人之意，反而上訴人竟與他人結婚生子，直至八十七年十月間伊始知悉等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴判決，改判駁回上訴人之訴，係以：上訴人主張兩造於七十七年二月二日結婚之事實，為被上訴人所不爭執，且有上訴人自首重婚罪嫌之不起訴處分書可稽，證人 夏仲善 並證稱兩造有舉行結婚公開儀式及宴客，固為真實。然按民法第一千零五十二條第一項第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當。又夫妻之一方有支付家庭生活費用之義務時，如無正當理由不為支付，以致他方不能維持生活，屬上開法條所謂以惡意遺棄他方。查兩造自結婚後，一直於台北市○○○路○○○巷○○弄○○○號共同生活，直至八十五年底，業據被上訴人提出相片、月曆影本及上訴人不爭執之字條等件為證，且經證人夏仲善證述屬實，並有兩造出入境紀錄可資證明二人曾於八十三年二月八日同機赴美，同年月十五日同機返台。至於兩造嗣後分居，則係因被上訴人為免上訴人遭受債權人之騷擾所致，自難認其主觀上有惡意遺棄上訴人之意。又被上訴人雖於七十七年間即已取得美國移民資格，婚後往返台灣美國之間亦頻繁，但留在美國期間從未有長達六月以上者，此有被上訴人入出境查詢資料表可證，且被上訴人未替上訴人申請移民美國，肇於上訴人不願放棄教職身分，且無意願赴美居住。再者，上訴人身為教師，每月有固定之收入，縱令被上訴人未支付其家庭生活費，亦未致上訴人不能維持生活，況由證人 王守恆 之證詞，亦足見被上訴人係因經濟不佳而未能支付生活費。準此，上訴人主張被上訴人惡意遺棄上訴人，依上說明，即不足取。次按夫妻之一方，有民法第一千零五十二條第一項所列各款以外之難以維持婚姻重大事由，應由該方負責者，他方始得據以請求離婚，此觀同條第二項規定自明。查兩造婚姻之所以難以維持，係因上訴人與訴外人 沈吉祥 結婚生子，此為上訴人所自認，並有不起訴處分書可稽，而此事由係可歸責於上訴人，依前說明，上訴人亦不得據以請求判決離婚。綜上所述，上訴人本於民法第一千零五十二條第一項第五款及第二項之規定，請求判准與被上訴人離婚，即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按夫妻均有民法第一千零五十二條第一項所定情形之一時，僅雙方各得向法院請求離婚，不能以請求之一方亦有判決離婚原因，即謂其不得訴請離婚。又同條第二項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，或有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平。查兩造自八十五年底起，即因被上訴人要求上訴人返回娘家居住而分居，為原審確定之事實，而被上訴人抗辯其要求上訴人返回娘家居住，係為避免上訴人受債權人之騷擾一節，並未據其舉證證明，且為上訴人所否認。況被上訴人在八十五年十二月十五日至八十八年一月二十一日之二年左右中，合計出境期間將近一年二個月，亦即約有一半以上之時間不在台灣，此有被上訴人出入境查詢資枓可稽（見一審卷二五頁），甚至自承至八十七年十月間始獲悉上訴人在此期間與他人結婚，並身懷六甲。由是以觀，能否謂被上訴人未以惡意遺棄上訴人在繼續狀態中或此非屬兩造婚姻難以維持之重大事由，不無再推求之餘地。倘被上訴人有以惡意遺棄上訴人在繼續狀態中，縱上訴人和他人結婚生子同為兩造婚姻難以維持之重大事由，但據上訴人於原審陳述及所提出之妨害婚姻及家庭案件檢察官不起訴處分書中記載上訴人之自首意旨，謂：兩造於七十七年二月結婚，被上訴人拒絕辦理結婚登記，因此常起爭執，遂於同年六月十五日簽署離婚協議書，因既未辦理結婚登記，誤以為離婚時即無須辦理離婚登記，故伊不知兩造婚姻存在，才與沈吉祥於八十七年四月二日公證結婚云云（見原審卷十四頁、二十一頁）。則考其歸責程度如兩造均相同或上訴人輕於被上訴人時，被上訴人既得以上訴人與他人結婚生子為由，訴請離婚，依上說明，上訴人亦得請求法院判決離婚。乃原審未詳予調查審認，而以前揭理由，遽為上訴人不利之判斷，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年五月四日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官吳麗女法官陳淑敏法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月一日