裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第312號刑事判決
裁判日期：民國104年06月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第312號上訴人即被告 張坤誠 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣高雄地方法院103年度訴字第121號中華民國104年2月4日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第21077號；併辦案號：同署102年度偵字第24772號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷。
張坤誠犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案附表編號1所示之物沒收、扣案附表編號4所示之物均沒收銷燬之。
事實
一、張坤誠明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可不得持有，亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國102年8月30日前1週間某日，在高雄市○○區○○路之公園，自真實姓名年籍不詳綽號「老鼠」之成年男子（下稱「老鼠」）處，取得附表編號1所示具有殺傷力之改造手槍1支（內含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、附表編號2所示具殺傷力之子彈8顆、附表編號3-1及3-2所示不具殺傷力之子彈7顆、附表編號4所示第二級毒品甲基安非他命8包（含包裝袋8只，合計驗前淨重共292.04公克，驗後淨重291.97公克，純質淨重268.67公克），並將附表編號1至4所示之物放置於高雄市○○區○○路○○○號（下稱系爭房屋）2樓後方廚房流理檯下方廚櫃內，而無故持有附表編號1所示具殺傷力之槍枝1支、附表編號2所示具殺傷力之子彈8顆以及附表編號4所示純質淨重20公克以上之甲基安非他命8包。
二、嗣警方接獲民眾檢舉系爭房屋內有聚眾賭博情事，乃於102年8月30日晚間7時40分許，持台灣高雄地方法院核發之搜索票，前往系爭房屋執行搜索，警方在系爭房屋1樓處查得經營賭場之張坤誠、 蔣正東 （渠2人所涉共同圖利聚眾賭博罪，業據原審判處罪刑確定），以及賭客 張文成 、 曾惠玲 、 余行山 、 陳建源 、 蔡玉玲 、 陳科亨 ，在系爭房屋2樓查獲房客 陳吉利 ，並在2樓後方廚房流理檯下方廚櫃內扣得附表編號1至4所示之物，因警方不知附表編號1至4所示之物究竟係何人持有，乃將上開9人帶回警局，並另通知蔣正東之女友即系爭房屋承租人 許雅惠 至警局製作筆錄。張坤誠在有偵查犯罪權限之機關及公務員發覺其前開犯罪前，於102年8月31日凌晨0時15分許接受警方第三次製作警詢筆錄時，主動向員警表示附表編號1至4所示之物係其持有，自首而接受裁判。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之傳聞證據，業據當事人及辯護人明示同意有證據能力（見本院卷第48頁），本院審酌此等傳聞證據之作成之情況與內容均具備任意性、合法性，並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據適當，均應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告張坤誠（下稱被告）固坦承於上開時地自「老鼠」處取得附表編號1至4所示之物，並將之放置於系爭房屋2樓後方廚房流理檯下方廚櫃等情，惟矢口否認有何非法持有具殺傷力槍枝、子彈及毒品之故意，辯稱：是「老鼠」主動將2袋東西即附表編號1至4所示之物交給我暫時寄放，他沒有告訴我其內是何物，我是因為東西很重提袋破掉，才發現其中有槍枝，我將槍枝以手機拍照後就重新包好，並沒有看到子彈，也不知道另1包是毒品；又我將上開物品放置在系爭房屋2樓廚房流理檯下方廚櫃內，等待「老鼠」將之取走，不料卻被員警查獲云云。被告之辯護人則以：被告不知「老鼠」交付之物包含甲基安非他命，應不構成持有第二級毒品罪；又被告在警方不知附表編號1至4所示之物究係何人持有之情形下，即主動於第三次警詢時供出上開物品係其持有，應有自首減刑規定之適用等語，為被告辯護。經查：
㈠被告與原審同案被告蔣正東（下稱蔣正東）共同在系爭房屋
1樓經營賭場，警方於102年8月30日晚間7時40分許，持搜索票前往系爭房屋執行搜索，在2樓後方廚房流理檯下方櫥櫃內扣得附表編號1至4所示之物乙情，業據被告供承在卷（見本院卷第27頁背面至28頁、第53頁背面至54頁），核與證人蔣正東、余行山、陳建源、曾惠玲、張文成、陳科亨、陳吉利、蔡玉玲於警詢或原審審理中證述之情節相符（見警一卷第23至62頁、原審卷二第21至23頁），並有台灣高雄地方法院搜索票、高雄市政府警察局督察室維新小組營業場所檢查紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查緝現場及扣押物品照片等件在卷可稽（見警一卷第67至90頁），以及附表編號1至4所示之物扣案足佐。
㈡扣案附表編號1至4所示之物經警方送請內政部警政署刑事警
察局鑑定，結果為：送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，即附表編號1所示之物），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發試用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈15顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣5顆試射，4顆（即附表編號2所示之物其中4顆）均可擊發，認具殺傷力，另1顆（即附表編號3-1所示之物）雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力乙情，有該局102年10月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（見偵一卷第31至32頁）；而原審再將未鑑定之10顆子彈送鑑定試射後，結果為：4顆（即附表編號2所示之物其中4顆），均可擊發，認具殺傷力；剩餘6顆子彈（即附表編號3-2所示之物）其中4顆雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力，至於另2顆，均無法擊發，認不具殺傷力等節，此亦有該局103年2月20日刑鑑字第0000000000號函存卷足據（見原審卷二第10頁）。至於附表編號4所示之晶體8包，經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法及氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法檢驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應及驗出甲基安非他命成分，合計驗前淨重共
292.04公克，驗後淨重291.97公克，純質淨重268.67公克等情，則有該局102年10月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見偵二卷第19至20頁），益證扣案附表編號1、2、4所示之物均屬違禁物無疑。
㈢被告雖辯稱附表編號1至4所示之物係「老鼠」暫時寄放，其
只有看見槍，沒有見到子彈，也不知道另有毒品云云；而辯護人則以：被告不知其內有毒品，應不構成持有毒品罪云云，為被告辯護。惟本件被告所持有之手機內存有附表編號1所示槍枝之照片，此有手機翻拍照片1張在卷可證（見警一卷第89頁），可見被告有將附表編號1所示槍枝取出檢視並加以拍照，而衡情槍枝需搭配子彈方能發揮其效用，則被告理應會於檢視槍枝之過程中，同時見到扣案子彈，方符常情，因此被告辯稱其沒看到子彈云云，與事實不符，不可採信。又觀諸附表編號4所示之甲基安非他命8包合計純質淨重高達268.67公克，數量甚鉅、市價不菲，被告復稱與「老鼠」僅係在電動玩具店結識，彼此不熟等語（見本院卷第54頁背面），則「老鼠」殊無可能任意將數量龐大且價值高昂之毒品委託不熟識且不知情之被告寄放，果真被告不識貨任意棄置將損失慘重；佐以被告係在系爭房屋1樓擔任賭場負責人，而附表編號1至4所示之物於查獲時，其中毒品8包係分裝在2鋁箔袋內放入2茶葉罐中，再置於紙袋內，藏放在系爭房屋2樓廚房流理檯下方櫥櫃內RO逆滲透機器後方之隱密處，至於槍枝（子彈係置於彈匣內）則係以紙包裹後置於塑膠袋內，亦藏放在同一地點等情，此有查獲照片存卷可憑（見警一卷第80至83頁），倘若被告主觀上對於其所持有之物品屬於具殺傷力之槍枝、子彈及毒品等違禁物乙節並無認識，實無必要且不可能大費周章將該等物品層層包裹再藏放於前揭隱密處，由是益徵被告及其辯護人上開辯解與常情有悖，均無足採。本件被告應係明知「老鼠」交付之物包括具殺傷力之槍枝、子彈及第二級毒品甲基安非他命，以不詳原因向「老鼠」取得而持有，再將之仔細包裹藏放於隱密處甚明。
㈣綜上，本案事證明確，被告於上開時地無故持有附表編號1
所示具殺傷力之槍枝1支、附表編號2所示具殺傷力之子彈8顆以及附表編號4所示純質淨重20公克以上甲基安非他命8包之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法
持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告以一行為同時持有具殺傷力之槍枝、子彈及純質淨重20公克以上之甲基安非他命，為一行為觸犯3罪名，應依想像競合犯之規定，從一較重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。
㈡併案部分（即被告持有附表編號4所示第二級毒品犯行）雖
未據檢察官起訴，惟該部分犯行與已起訴被告非法持有槍、彈部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。至於併案法條雖記載被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪云云，惟被告堅詞否認有何意圖販賣持有第二級毒品罪嫌，且本案除警方扣得之第二級毒品甲基安非他命8包及毒品鑑定書、照片外，別無其他證據足證被告主觀上具有販賣毒品之意圖，基於嚴格證據證明法則，自無從逕以意圖販賣而持有第二級毒品罪名相繩，而僅能論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。又檢察官就未據起訴之部分，認與本案有裁判上一罪關係函請法院併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，其目的僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，係屬審判不可分法則之適用所使然，故本院自不受併案法條記載之拘束，附此敘明。
㈢再者，刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務
員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固不以明確知其為犯罪之人為必要，而於對其人發生嫌疑時，即得謂為已「發覺」；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院96年台上字第3267號判決意旨參照）。本件警方係基於查緝賭博罪之目的，持搜索票至系爭房屋進行搜索，實際到場後，在2樓後方廚房流理檯下方廚櫃內搜得槍枝、子彈及毒品等物，而系爭房屋實際承租人為蔣正東，名義承租人則為蔣正東之女友許雅惠，被告在一樓擔任賭場負責人，二樓交予陳吉利居住，三樓則是由蔣正東及許雅惠居住，查獲時蔣正東、被告、陳吉利及賭客張文成、曾惠玲、余行山、陳建源、蔡玉玲、陳科亨等人（下合稱蔣正東等9人）均在場，因在場人均稱不知有上開違禁物，警方遂將蔣正東等9人帶回警局，並另通知許雅惠到警局製作筆錄，被告在有偵查犯罪權限之機關及公務員發覺其前開犯罪前，於102年8月31日凌晨0時15分許接受警方第三次製作警詢筆錄時，主動向員警表示附表編號1至4所示之物為其所持有，自首而接受裁判等情，業據證人即執行搜索之員警 郝心誠 於原審中證述明確（見原審卷二第119至125頁），並有台灣高雄地方法院搜索票、高雄市警察局督察室維新小組營業場所檢查紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片存卷可憑（見警一卷第67至88頁）；佐以證人即製作被告警詢筆錄之員警 傅賜光 於原審結證稱：本件在被告坦承附表編號1至4所示之物係其持有前，沒有任何跡證足以顯示違禁物是何人所有，又其於訊問被告前並未先檢視被告手機，不知被告手機內有槍枝照片等語在卷（見原審院二卷第126至127頁），再對照卷附被告手機翻拍照片（內有槍枝影像）之拍攝時間係於102年8月31日上午6時5分許（見警一卷第89頁），可見被告係於警方發覺附表編號1至4所示之物係其持有前，即主動向員警坦承，並配合讓警方拍攝其手機內之照片，則其所為符合刑法第62條前段自首之要件，復查無其他減輕其刑不適當之情事，爰依該條規定減輕其刑。至於高雄市政府警察局鳳山分局104年5月7日高市警鳳分偵字第00000000000號函附之員警 李秀中 職務報告，固記載『被告於警詢筆錄中稱附表所示之物係綽號「老鼠」之人寄放，並無符合自首之要件』云云（見本院卷第44頁），惟按刑法之自首所表明之內容，祇須足以使該管公務員憑以查明該犯罪之真相為已足，並不以完全與事實相符為必要，縱被告對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，並不影響其自首之效力（最高法院101年台上字第3717號判決意旨參照），本件被告上開「寄放」之辯解固不足採，惟此乃係其辯護權之行使，並不影響其自首之效力，故前揭職務報告之見解容有誤會，本院不予採取，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：被告所為該當刑法第62條前段自首之要件，復查無其他減輕其刑不適當之情事，自應予以減刑，原判決漏未依刑法第62條前段規定減刑，容有未洽。被告提起上訴，主張其主觀上並無持有槍、彈及毒品之故意云云，依前揭說明，固無理由，惟其指摘原判決未依自首規定減刑部分，則有理由，自應由本院將原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知具有殺傷力之槍枝、子彈與第二級毒品甲基安非他命等違禁物危害社會治安，竟未經許可而持有附表編號1、2、4所示之物，對社會治安造成威脅，又持有第二級毒品之純質淨重高達268.67公克，數量甚鉅，所為實值非難；復考量被告於犯後坦承持有槍、彈及毒品之客觀事實，僅辯稱主觀上無持有故意之犯後態度，兼衡被告學歷為國中畢業、職業為怪手駕駛，以及家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣（下同）4萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役，以1千元折算1日之折算標準。扣案附表編號1所示之物經鑑定結果，為具殺傷力之槍枝，業如前述，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。扣案附表編號4所示之晶體8包，經檢驗結果均檢出甲基安非他命成分，復據本院認定如前，係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，均應依同條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；而盛裝上開甲基安非他命之包裝袋8只，因與毒品難以析離，復無析離之實益與必要，應一體視同毒品併予沒收銷燬；至於送鑑耗損之部分既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。另扣案附表編號2所示之具殺傷力子彈8顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定試射後，所留彈頭、彈殼已裂解，已不具殺傷力而失其違禁物之性質，故均不予宣告沒收；又附表編號3-1、3-2所示之子彈共7顆經鑑定結果，均為不具殺傷力之子彈，非屬違禁物，亦無庸為沒收之諭知。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告除持有附表編號1所示改造手槍1支及附
表編號2所示具殺傷力子彈8顆之犯行外，另持有附表編號3-2所示子彈6顆，因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌云云。
㈡查附表一編號3-2所示之子彈6顆，經原審送內政部警政署刑
事警局鑑定結果，其中4顆雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力，另2顆均無法擊發，亦不具殺傷力乙情，此有該局102年9月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可按，是附表編號3-2所示之子彈，顯非槍砲彈藥刀械管制條例所稱之子彈，被告持有附表編號3-2所示之物，並無成立槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪之餘地，是以此部分被告之犯罪自屬不能證明，然因此部分若成立犯罪，與被告前經本院論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、被告所犯共同圖利聚眾賭博罪經原審判處有期徒刑3月（得易科罰金）部分，業據被告撤回上訴而告確定，本院自不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第62條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國104年6月4日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年6月4日
書記官陳勃諺附表：
┌──┬───────────────┬───┬───────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────────┼───┼───────┤│1│仿半自動手槍製造之改造手槍│壹支│含彈匣壹個，槍│││││枝管制編號：11│││││00000000號。│├──┼───────────────┼───┼───────┤│2│具殺傷力之直徑8.9±0.5mm非制式│捌顆│經警方及原審各│││子彈││送肆顆試射，均│││││可擊發，認具殺│││││傷力。│├──┼───────────────┼───┼───────┤│3-1│不具殺傷力之直徑8.9±0.5mm非制│壹顆│經警方送試射，│││式子彈││可擊發，惟發射│││││動能不足，認不│││││具殺傷力。│││├───┼───────┤│3-2││陸顆│經原審送試射，│││││其中肆顆雖可擊│││││發，惟發射動能│││││不足，另貳顆則│││││無法擊發，認均│││││不具殺傷力。│├──┼───────────────┼───┼───────┤│4│第二級毒品甲基安非他命晶體│捌包│含包裝袋捌只，│││││合計驗前淨重共│││││292.04公克，驗│││││後淨重291.97公│││││克，純質淨重26│││││8.67公克。│└──┴───────────────┴───┴───────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
◎槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
◎槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
◎毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金。