裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第1097號刑事判決
裁判日期：民國105年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第1097號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林俊志上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第5285號），本院判決如下：
主文林俊志施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、林俊志前㈠於民國94年間因施用毒品案件，經依國防部北部地方軍事法院桃園分院94年度桃聲字第20號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於94年4月13日釋放出所，並由國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官以94年度偵字第80號為不起訴處分確定。㈡復於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內即97年間因施用第二級毒品案件，經本院（原名為臺灣板橋地方法院）以97年度簡字第9258號判處有期徒刑5月確定；又於98年間因竊盜案件，經本院以98年度交訴字第213號判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；嗣經本院以99年度聲字第2502號裁定應合併執行有期徒刑8月確定。㈢另於98年間因竊盜案件，經本院以98年度易字第709號判處有期徒刑4月；再於同年間因竊盜案件，經本院以98年度訴字第619號判處有期徒刑10月，檢察官不服而提起上訴，經臺灣高等法院以98年度上易字第1528號判決上訴駁回而告確定；嗣經臺灣高等法院以98年度聲字第3406號裁定應合併執行有期徒刑1年1月確定。㈣更於98年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第2691號判處有期徒刑7月、6月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；復於99年間因竊盜案件，經同院以99年度易字第75號判處有期徒刑11月確定；又於同年間因竊盜案件，經同院以99年度易字第74號判處有期徒刑8月（共2罪），應執行有期徒刑1年2月確定；再於同年間因竊盜案件，經同院以99年度易字第592號判處有期徒刑8月、7月（共2罪），應執行有期徒刑1年2月確定；另於同年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度易字第539號判處有期徒刑4月確定；後於同年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度簡字第3133號判處有期徒刑6月確定；嗣經臺灣臺北地方院以99年度聲字第2343號裁定應合併執行有期徒刑4年10月確定。㈤乃經檢察官指揮入監接續執行前揭諸刑，首自99年1月29日起執行上開㈢所示徒刑，迨至99年10月28日止執行完畢（此部分於本案構成累犯）後，即自99年10月29日起接續依序執行上開㈣、㈡所示徒刑，嗣於103年5月8日縮短刑期假釋出監，惟其假釋後遭撤銷，再自104年5月12日入監執行上開
㈡、㈣所示徒刑之殘刑1年3月20日迄今（此部分於本案不構成累犯）。
二、詎林俊志猶不思戒絕毒癮，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年5月12日下午1時39分許為警採集其尿液前回溯26小時內之某時許（扣除其為警查獲以致人身自由受公權力合法拘束而無法施用毒品之時間），在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年5月12日下午1時39分許為警採集其尿液前回溯96小時內之某時許（扣除其為警查獲以致人身自由受公權力合法拘束而無法施用毒品之時間），在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於104年5月12日上午某時許，在新北市三重區某處，因另案遭通緝而為警逮獲，經警徵得其同意後採集其尿液檢體送驗結果，發現呈鴉片類嗎啡及安非他命類陽性反應，而得悉上情。
三、案經新北市政府警察局永和分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面㈠被告林俊志辯稱：伊並不知道伊被通緝，警察逮捕伊時，是
以騙伊出去的方式逮捕伊，那天伊本來要去執行，但警察騙伊說伊被冒名去當舖店借骨董，請伊配合調查，並沒有告訴伊說伊被通緝了，伊跟警察見面之後，警察才說伊被通緝了，伊拿執行傳票給警察看，跟警察說伊要去執行了，但警察沒有把伊送去地檢署執行，反而將伊送去通緝歸案，警察不應該用這種方式騙伊出來，假設一開始叫伊去地檢署報到執行並接受採尿，驗尿結果出來伊就認了，但本案一開始的方式就不合法，這樣採尿就有問題云云。
㈡按被告、自訴人、告訴人、附帶民事訴訟當事人、代理人、
辯護人、輔佐人或被害人為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明；又應受送達人雖未為上開陳明，而其住、居所或事務所為書記官所知者，亦得向該處送達之，並得將應送達之文書掛號郵寄；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，此為刑事訴訟法第55條第1項前段、第57條及同法第62條準用民事訴訟法第137條第1項所明定。復按傳喚被告，應用傳票；被告經合法傳喚，無正當理由不到場者，得拘提之；被告逃亡或藏匿者，得通緝之，亦據刑事訴訟法第71條第1項、第75條、第84條分別定有明文。查被告因另犯施用第二級毒品案件，經本院以104年度簡字第319號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定後，移送臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）據以執行，而該署檢察官旋即指定被告應於104年4月8日上午10時到案執行，並將執行傳票以掛號郵寄之方式向被告之戶籍地即新北市○○區○○○路○○○巷○號5樓為送達，惟郵政機關因未獲會晤被告本人，遂於
104年3月13日上午11時41分許，將該執行傳票交與有辨別事理能力之同居人即被告之母 王金菊 蓋印收受，詎被告屆時未到案執行，再經該署檢察官核發拘票交由司法警察執行拘提未果，乃認被告業已逃匿，而於104年5月11日發布通緝等情，經本院依職權調取該署104年度執字第3881號執行卷宗核閱無訛，復衡酌郵務士每日處理應送達之郵件甚多，對於前述送達程序自熟知甚稔，況其與收件人或送件人多不相識，當無疏漏或故意錯送處所甚至假蓋他人印章而偽為送達之可能，則上開執行傳票既經郵務機關送達至被告之前揭戶籍地址，交由與被告同住該址並有辨別事理能力之母親蓋印收受，且被告亦未曾陳明其他送達處所，依照上開關於送達之規定，郵務機關將該執行傳票交予被告之母收受，與送達於被告本人自有同一之效力，不因被告之母事後有無將該執行傳票轉交予被告知悉而有異。準此，上開執行傳票既已合法送達於被告，被告卻未遵期到案執行，致遭新北地檢署檢察官以其無正當理由不到場為由核發拘票並命警執行拘提，當屬有據，嗣因警執行拘提無著，復經該署檢察官以被告經合法傳喚、拘提均未到案為由，認其已逃匿而發布通緝，於法更未有違誤，合先敘明。
㈢再按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告
或逕行逮捕之；拘提或因通緝逮捕之被告，應即解送指定之處所，刑事訴訟法第87條第1項、第91條第1項前段分別定有明文。查被告係於104年5月12日上午某時許，在新北市三重區某處，經新北市政府警察局永和分局得和派出所警員 高瑞宏 、 陳冠玄 以其為通緝犯身分為由予以逮捕等事實，業據證人高瑞宏於偵查中具結證述稱：伊與被告以電話聯繫時，伊跟他說有法院通知書要請他簽收，就跟他相約在三重見面，伊等通常不會跟通緝犯說他被通緝，到場後，伊有拿通知書給被告看，被告有說他會自己去報到，但當時已經發布通緝，伊就把被告帶回派出所並製作通緝筆錄，被告當時是被新北地檢署通緝，而他說要開庭的是臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）的案子等語（見偵查卷第45頁反面至第46頁），並經證人 陳冠宏 結證稱：伊跟高瑞宏約被告在三重見面，被告說他有另外一個庭要開，但因為他是通緝犯，所以伊等就依法逮捕他等語（見偵查卷第46頁），且有新北市政府警察局永和分局通緝（協尋）案件移送書、被告於
104年5月12日因通緝而接受警詢調查製作之筆錄、查捕逃犯作業查詢報告各1份附卷可稽（見偵查卷第72至75頁），是以，被告既因前述毒品執行案件，遭新北地檢署發布通緝，則警員高瑞宏、陳冠玄與被告相約見面後，以被告為通緝犯身分為由逕予逮捕，並即解送通緝單位即新北地檢署歸案，合乎刑事訴訟法所定關於通緝犯逮捕及移送之相關程序，並無恣意悖法之處；縱被告當天經其他院檢機關傳喚而有應另到案應訊之情形，然該另案傳喚並非強制到場，司法警察亦無透過拘提或逮捕等手段將被告解送接受該另案應訊之權力，自不得以該另案遭傳喚為由，據此規避自身為通緝犯之身分而謂可免受逮捕及移送。至被告指警員以謊編其另涉犯罪而需配合調查為由引誘其相約見面一節，固據證人高瑞宏自承其當時約被告見面時並未據實告知被告已遭通緝一事等情，然而，被告斯時已遭新北地檢署發布通緝在先，且其被通緝亦係因其經該署檢察官合法傳喚、拘提，均未到案執行，遭認業已逃匿所致，尚與警員有無計誘被告出面一事無涉，抑且，警員基於查緝通緝犯之目的，藉詞引誘已遭發布通緝之被告出面，以掌握渠行跡並逕予逮捕，尚屬追查犯人行跡之合法調查範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於社會秩序及國家法權之維護至有必要，自難認警員未據實告知被告已遭通緝之事實，而以計誘方式邀約被告出面後逕予逮捕，有何違法或不當之處。再者，被告未曾爭執其遭警逮捕後之解送、詢（訊）問及採尿等過程，有何遭受檢警機關施加強暴、脅迫或其他不正之方法，加以被告亦自承其有同意警方採集尿液檢體，並於排放尿液後親自封瓶等情明確（見偵查卷第3頁反面、本院卷第60頁反面、第61頁反面），堪認被告於104年5月12日經警以其係通緝犯為由合法逮捕後，後續之調查詢（訊）問及採尿等程序，亦無任何違法或不當之處，是被告辯稱警察一開始既然係用訛騙之方式非法逮捕伊，則後續對伊採集尿液亦有問題云云，自屬無據。㈣末按刑事訴訟法第159條第1項所謂「除法律有規定者外」
，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，為該法第208條第1項前段、第206條第1項規定甚明。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第
1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，自具有證據能力。而司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查被告為警逮捕後所採集之尿液檢體，經新北市政府警察局永和分局逕依前述檢察長事前之概括授權送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司為鑑定，並由該公司於104年5月28日出具濫用藥物檢驗報告，依照上開說明，該檢驗報告自屬刑事訴訟法第159條第1項所指「法律規定」得為證據者，乃傳聞法則之例外，當有證據能力。
二、得心證之理由被告於本院訊問時就其是否於前述時間、地點施用毒品一節均保持緘默，並辯稱：伊對警察採尿過程所發生之事，全部忘記了云云。經查：
㈠被告於104年5月12日為警逮捕後，經警徵得其同意而於同
日下午1時39分許採集其尿液檢體後，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，發現呈安非他命類及鴉片類嗎啡陽性反應，其中安非他命類中之安非他命濃度為6,100ng/ml、甲基安非他命濃度為43,220ng/ml，鴉片類中之嗎啡濃度為737ng/ml（可待因項目為陰性），除關於採尿過程之合法性，業經詳述如前外，併有上開檢驗公司於104年5月28日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌對照表各
1份在卷足憑（見偵查卷第4至5頁），是此部分事實，堪可認定。
㈡又按海洛因進入人體後，約百分之80於24小時內自尿液中排
出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此據行政院衛生署藥物食品檢驗局（已更名為衛生福利部食品藥物管理署）81年9月
8日（81）藥檢一字第0000000號函釋說明綦詳；又甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（已更名為衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函釋可查。再者，上開尿液檢驗報告載明被告為警所採集之尿液檢體係以氣相層析質譜儀（GC/MS）作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。準此，若以氣相層析質譜儀法作藥物其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。本案被告於104年5月12日下午1時39分許為警採集之尿液檢體，既經以氣相層析質譜儀（GC/M
S）確認檢驗，且鑑驗結果發現其尿液中所含安非他命、甲基安非他命、嗎啡等藥物之濃度，均高出衛生福利部食品藥物管理署訂頒濫用藥物尿液檢驗準則所定應判定為陽性之閾值（即安非他命500ng/ml、甲基安非他命500ng/nl、嗎啡300ng/ml）甚多，顯見被告確有在前述為警採集尿液前回溯26小時內之某時點（扣除其為警查獲以致人身自由受公權力合法拘束而無法施用毒品之時間）及回溯96小時內之某時點（扣除其為警查獲以致人身自由受公權力合法拘束而無法施用毒品之時間），分別有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次之行為甚明。
㈢再按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第
10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。查被告有如事實欄一所示曾送觀察、勒戒執行完畢及於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪而經法院判刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可查（見本院卷5至16頁），則其本案施用毒品之時間距離其初犯施用毒品罪而接受觀察、勒戒執行完畢之日即94年4月13日，雖已逾5年，惟其既曾於該次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品犯行，且經法院判刑確定，是其再犯本案施用第一、二級毒品罪，依上開說明，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，仍應依法追訴處罰。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第
一、二級毒品前，分別持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用各該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限
於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又刑法增訂第79條之1，就裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨。並維護受刑人之利益，固採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，惟此等放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，換言之，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院10
3年度第1次刑事庭會議決議意旨及104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告自97年間起至99年間止，先後遭法院判處如事實欄一㈡、㈢、㈣所示徒刑及裁定併合處罰應執行之刑確定，乃經檢察官指揮入監接續執行，首自99年
1月29日起執行如事實欄一㈢所示徒刑，迨至99年10月28日止執行完畢後，即自99年10月29日起接續依序執行如事實欄一㈣、㈡所示徒刑，嗣於103年5月8日縮短刑期假釋出監，惟其假釋後遭撤銷，再自104年5月12日入監執行如事實欄一㈡、㈣所示徒刑之殘刑1年3月20日迄今，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷足憑（見本院卷第5至16頁），則被告於上開假釋出監前，如事實欄一㈢所示徒刑業已於99年10月28日執行期滿，依照前揭最高法院決議意旨，被告於5年內故意分別再犯本案有期徒刑以上之罪，均構成累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告前已有多次施用第二級毒品之前科紀錄，除曾獲
得不起訴處分之寬典外，並多次經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其在本案偵審程序中，始終未能正視己過，發心悔改，難認犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗君偵查起訴，由檢察官許宏緯到庭執行公訴。
中華民國105年3月18日
刑事第二十一庭審判長法官王瑜玲
法官劉凱寧法官洪任遠以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官吳進安中華民國105年3月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。