裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第2911號刑事判決
裁判日期：民國98年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第2911號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 吳憲明 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第11499號），本院判決如下：
主文丁○○所犯如附表一編號一至四所示之四次販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表一編號一至四所示之刑（包含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾陸年。扣案之第一級毒品海洛因壹小包（含包裝袋，毒品本體驗餘淨重零點零八三四公克）、參拾伍包（含包裝袋，毒品本體合計淨重十一點一三公克，空包裝總重捌點零五二二公克，純質淨重三點七六公克），均沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物沒收；販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丁○○前曾因搶奪案件，於民國九十二年二月間，經本院判處有期徒刑二年確定；另因竊盜案件，於九十二年五月間，經本院判處有期徒刑一年二月確定；復因偽造文書案件，於九十二年九月間，經本院判處有期徒刑六月確定，三案嗣經裁定應執行有期徒刑三年六月確定，執行至九十五年四月三日縮短刑期執行完畢，竟仍不知警惕。明知海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，不得非法販賣或持有。惟丁○○見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟取差價利潤之犯意，而以其不知情之不詳姓名、年籍之友人所申辦之門號為0000000000號行動電話門號ＳＩＭ卡，附掛在自己所有諾基亞（ＮＯＫＩＡ）廠牌之行動電話手機內，並以上開0000000000號行動電話與丙○○、乙○○、己○○、戊○○聯繫販賣第一級毒品海洛因之事宜，再於附表編號一至四之時間、地點，將如附表一至四所示之第一級海洛因，販賣予丙○○、乙○○、己○○、戊○○。嗣於九十八年五月一日十八時五十分許，在臺中市○區○○路與東光園路口，為警發現準備與戊○○進行海洛因交易之丁○○，因其形跡可疑予以盤查，發現丁○○為通緝犯，並在其隨身攜帶之背包內起出於附表編號四販賣戊○○所剩餘之海洛因三十五包（合計淨重十一點一三公克，空包裝總重捌點零五二二公克，純質淨重三點七六公克），並在其身上扣得上開供聯絡販賣毒品所用之諾基亞手機一支（含ＳＩＭ卡，號碼為0000000000號），及供其另施用毒品所用之其甲基安非他命六包（含袋重二點四六公克）、注射針筒五支、現金十七萬三千九百元。丁○○為警逮捕後，於同日十九時三分許，接到戊○○所持用0000000000號電話，通知其已抵達臺中市○區○○路與樂業路口，欲向丁○○購買海洛因，員警乃於同日十九時二十分許，在上開地點，查獲戊○○，並在其身上扣得0000000000號行動電話，因而循線查獲上情（丁○○涉嫌施用第一級毒品、第二級毒品部分，業經本院以九十八年度訴字第二○六五號判決有罪確定）。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本判決下列所引用之各該被告丁○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其選任辯護人、檢察官於審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，於審判期日就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條不得為證據之情形，且均表示「沒有意見」，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，依前開規定，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告丁○○對於前揭犯罪事實，於本院審理時坦承不諱，核與證人丙○○於警詢、偵查中及本院審理時、證人戊○○於警詢及本院審理時、證人己○○於偵查中及本院審理時，及證人乙○○於偵查中之證述之內容相符大致相符，並有被告丁○○所使用行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄、法務部調查局鑑定書、行政院衛生署草屯療養院鑑定書、中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心尿液鑑驗報告、於丙○○施用毒品案中扣獲之海洛因一包（驗餘淨重零點零八三四公克）、本案扣案之海洛因三十五包（合計淨重十一點一三公克，空包裝總重捌點零五二二公克，純質淨重三點七六公克）、諾基亞手機一支（含ＳＩＭ卡，號碼為0000000000號）、現場照片九張等在卷可資佐證。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院九十三年度臺上字第一六五一號判決要旨）。又查，本件無從得知被告丁○○販賣如犯罪事實欄所示第一級毒品海洛因時，其購入海洛因之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣第一級毒品海洛因屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告如犯罪事實欄所示之販賣海洛因予丙○○、戊○○、乙○○、己○○之犯行，其與證人即購買海洛因之丙○○、戊○○、乙○○、己○○並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？被告如犯罪事實欄所載販賣海洛因犯行主觀上具有營利之意圖，亦可認定。綜上所述，被告自白核與事實相符。本件事證已臻明確，被告上揭犯行，均堪認定。
四、依最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告行為後，毒品危害防制條例第十七條業已修正，經總統於九十八年五月二十日公佈，依中央法規標準法第十三條規定，自公佈日起算至第三日起發生效力，故應於000年0月000日生效施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公佈，自應依一般原則，自公佈日起算至第三日發生效力。至於九十二年七月九日修正公佈之毒品危害防制條例第三十六條規定：「本條例自公佈後六個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，爰預留六個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，其與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，是本次修正自並不能適用九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條自公布後六個月施行之規定），同條例第四條第一項之規定，其罰金刑自原先之得併科新臺幣一千萬元以下罰金，提高至得併科新臺幣二千萬元以下罰金。比較新舊法適用結果，以修正前規定較有利於被告，揆諸首揭刑法第二條第一項前段之規定，本件自應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第四條第一項之規定，合先敘明。
五、再按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，非經許可不得販入或賣出，且具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，被告丁○○竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，多次販賣第一級毒品海洛因，從中賺取差價以牟暴利之行為，核被告丁○○所為，係犯違反修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告非法持有第一級毒品海洛因之行為，進而販賣，其持有之低度行為均應被販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開四次販賣第一級毒品罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。又被告前曾因搶奪案件，於九十二年二月間，經本院判處有期徒刑二年確定；另因竊盜案件，於九十二年五月間，經本院判處有期徒刑一年二月確定；復因偽造文書案件，於九十二年九月間，經本院判處有期徒刑六月確定，三案嗣經裁定應執行有期徒刑三年六月確定，執行至九十五年四月三日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之四罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重外，餘則皆依法加重其刑。另被告雖有先後四次販賣第一級毒品海洛因之行為，然依本院前揭認定之犯罪事實，其販賣第一級毒品之犯罪所得合計僅有六千元，如科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，將使被告人身自由遭受永久之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，本院審酌上情，就被告所犯如附表一編號一至四之販賣第一級毒品罪部分，均認應適用刑法第五十九條酌減其刑。爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將海洛因賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且其明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，被告尚值壯年，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，販賣毒品對社會之危害甚鉅，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告惡性不可謂不重，所生危害不小，惡性頗值非議，被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所生危害，及犯罪後被告於本院審理時終坦承犯行，頗知悔悟，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。另公訴人雖於論告時對於被告具體求刑量處應執行有期徒刑十八年六月等語，然被告所犯販賣第一級毒品，本院綜合卷證資料，認如科以主文所示之刑，應已足懲戒被告，公訴人之求刑，尚屬過重，併此敘明。
六、沒收部分：⑴又扣案之第一級毒品海洛因一小包（驗餘淨重零點零八三四
公克，係扣於案外人丙○○施用毒品案件中，惟既係被告丁○○售賣予丙○○，自仍應予本案宣告沒收銷諭知，附此說明）、三十五包（合計淨重十一點一三公克，空包裝總重捌點零五二二公克，純質淨重三點七六公克），查法務部調查局於鑑定海洛因毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末。然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留，故所謂「空包裝重」係指依上述方式將包裝袋內海洛因與包裝袋分離後所得到之包裝重，如前所述，包裝袋內有海洛因殘留等情，業經法務部調查局於九十三年三月十九日以調科壹字第Z0000000000號函釋在案，依該函示意旨，堪認前開扣案海洛因毒品之空包裝，與其上毒品殘渣無從析離，應視同海洛因毒品整體，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。
⑵又按犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義
務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，亦有最高法院九十一年度臺上字第二四一九號判決意旨可供參照。本案被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得之財物共六千元，雖未全部扣案，惟均應依毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收主義之規定，亦併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，依同條項後段規定，以其財產抵償之（最高法院九十五年度臺上字第六四八號判決參照）。
⑶另扣案之號行動電話門號0000000000號行動電話
門號ＳＩＭ卡為被告丁○○之不知情之不詳姓名之友人所申辦，係附掛在自己所有諾基亞（ＮＯＫＩＡ）廠牌之行動電話手機內，業據被告供承明確，該0000000000號行動電話門號ＳＩＭ卡非被告所有，爰不為沒收之諭知。另扣案之0000000000號行動電話門號ＳＩＭ卡所附掛之諾基亞（ＮＯＫＩＡ）廠牌之行動電話，被告既承認為其所有，且係供本案販賣毒品所用，爰諭知沒收。
⑷再者，扣案現金十七萬三千九百元，被告丁○○於警詢中供
稱其中十一萬元左右係販賣毒品所得，惟其於本院審理中另供稱非販賣毒品所得，前後供述不一，且該金額與公訴人起訴所指之被告本案販賣毒品所得相去甚遠，亦無其他證據證明係販賣毒品所得，及其餘扣案物品（安非他命及注射針筒），均無法證據證明與被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因有所關連，應由被告另案施用第一級、第二級毒品部分處理，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項（修正前）、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年12月8日
刑事第十八庭審判長法官高文崇
法官林世民法官張清洲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收送達後十日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
書記官詹東益中華民國98年12月8日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表一：
┌──┬───┬────────┬────┬────┬──────┐│編號│時間│犯罪方式│犯罪所得│所犯罪名│處刑│││││(新臺幣)│││├──┼───┼────────┼────┼────┼──────┤│1│98年3│在臺中市北屯區松│2000元│販賣第一│丁○○販賣第│││月8日│竹路與北屯路口之││級毒品罪│一級毒品，累│││某時│路邊，以新臺幣（│││犯，處有期徒││││下同）2000元之價│││刑拾伍年貳月││││格，販賣海洛因1│││，扣案之第一││││包予丙○○。嗣於│││級毒品海洛因││││98年3月11日16時│││壹小包（含包││││10分許，在臺中縣│││裝袋，毒品本││││大里市○○路與大│││體驗餘淨重零││││德街口處，丙○○│││點零八三四公││││因形跡可疑，為警│││克）沒收銷燬││││盤查，自行自其皮│││之；扣案如附││││包內取出海洛因2│││表二所示之物││││小包（含袋重0.55│││沒收；販賣毒││││公克，其中1包驗│││品所得新臺幣││││餘淨重0.0834公克│││貳仟元沒收，││││係丁○○所販賣）│││如全部或一部││││及已使用過之注射│││不能沒收時，││││針筒4支，經 胡美 │││以其財產抵償││││慧供出係撥打│││之。││││0000000000號電話│││││││向綽號「 阿杰 」之│││││││男子即丁○○購買│││││││海洛因施用，始悉│││││││上情。││││├──┼───┼────────┼────┼────┼──────┤│2│98年3│在臺中市東區東門│2000元│販賣第一│丁○○販賣第│││月21日│橋附近某處，以││級毒品罪│一級毒品，累│││某時許│2000元之價格，販│││犯，處有期徒││││賣海洛因1包予易│││刑拾伍年貳月││││清平。│││，扣案如附表│││││││二所示之物沒│││││││收；販賣毒品│││││││所得新臺幣貳│││││││仟元沒收，如│││││││全部或一部不│││││││能沒收時，以│││││││其財產抵償之│││││││。│├──┼───┼────────┼────┼────┼──────┤│3│98年4│在臺中縣大里市元│1000元│販賣第一│丁○○販賣第│││月29日│堤路某處河堤邊，││級毒品罪│一級毒品，累│││下午6│以1000元之價格，│││犯，處有期徒│││時38分│販賣海洛因1包予│││刑拾伍年貳月│││許│己○○。│││，扣案如附表│││││││二所示之物沒│││││││收；販賣毒品│││││││所得新臺幣壹│││││││仟元沒收，如│││││││全部或一部不│││││││能沒收時，以│││││││其財產抵償之│││││││。│├──┼───┼────────┼────┼────┼──────┤│4│98年4│在臺中市東區建成│1000元│販賣第一│丁○○販賣第│││月30日│路與樂業路口，以││級毒品罪│一級毒品，累│││17時許│1000元之價格，販│││犯，處有期徒││││賣海洛因予戊○○│││刑拾伍年貳月││││。│││，扣案之第一│││││││級毒品海洛因│││││││參拾伍包（含│││││││包裝袋，毒品│││││││本體合計淨重│││││││十一點一三公│││││││克，空包裝總│││││││重捌點零五二│││││││二公克，純質│││││││淨重三點七六│││││││公克）沒收銷│││││││燬之；扣案如│││││││附表二所示之│││││││物沒收；販賣│││││││毒品所得新臺│││││││幣壹仟元沒收│││││││，如全部或一│││││││部不能沒收時│││││││，以其財產抵│││││││償之。│└──┴───┴────────┴────┴────┴──────┘附表二：
1.附掛0000000000號門號之諾基亞廠牌行動電話手機一支（不含0000000000號電話門號SIM卡）