裁判字號：最高行政法院92年裁字第1606號裁定
裁判日期：民國92年11月14日
裁判案由：贈與稅
最高行政法院裁定九十二年度裁字第一六○六號
抗告人甲○○右抗告人因與相對人財政部臺灣省北區國稅局間贈與稅事件，抗告人不服中華民國九十一年八月廿八日臺北高等行政法院九十一年度訴字第六六號裁定，提起抗告，本院裁定如左︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按提起撤銷訴訟，須以經過合法訴願為其前提，其未經過訴願程序，提起行政訴訟，自非法所許，此觀行政訴訟法第四條第一項規定甚明。又按訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於三十日內提起之，修正前訴願法第九條第一項定有明文（現行法第十四條第一項）。復「本法修正施行前，尚未終結之再訴願事件，其以後之再訴願程序，準用修正之本法有關訴願程序規定終結之」、「訴願事件有提起訴願逾法定期間情形者，應為不受理之決定。」訴願法第九十九條第二項及第七十七條第二款亦定有明文。
二、抗告意旨略謂：訴願法第八十條第一項規定，提起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之。原行政處分既違反行政法院之二次判決，即為違法之行政處分，其所應為之行政處分，依司法院大法官解釋，除事實上之原因外，不得以同一理由再為處分，如行政處分未依該解釋者，其處分即屬違法。本件相對人之行政處分既屬明顯違法，縱使抗告人逾訴願救濟期間，依上開訴願法規定，原決定機關依法即應撤銷原行政處分，以符法律規定，而未由此，乃竟以逾訴願期間之理由駁回訴願，適用法令顯然錯誤，請裁定廢棄原審裁定等語，資以論據。經查，本件原審法院係以：抗告人係於八十八年十一月廿六日收受相對人臺北縣分局八十八年十一月二十四日北區國稅北縣徵第00000000號函檢送贈與稅繳款書，此有郵件收件回執附原處分卷足稽。計其提起訴願之期間，應自八十八年十一月廿七日起算，因抗告人住臺北市，毋庸扣除在途期間，至八十八年十二月廿六日即已屆滿，因該日為星期日，順延至同年、月廿七日。抗告人遲至八十八年十二月廿九日始向財政部提起訴願，有收文章戳可按，訴願決定以其訴願已逾法定不變期間，不予受理，於法並無不合。抗告人復對之提起行政訴訟，顯非合法為由，裁定駁回抗告人之訴，於法並無違誤。又訴願法第八十條第一項暨修正前第十七條雖分別規定「提起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之」、「訴願因逾越法定期限決定駁回時，若原處分機關顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權變更或撤銷之」；惟上開規定僅指原行政處分機關或其上級機關「得」依職權變更或撤銷，並非「應」依職權變更或撤銷。因此，是否依職權變更或撤銷，原行政處分機關或其上級機關有裁量權限，如原行政處分機關或其上級機關不予裁量變更或撤銷，僅屬當或不當，尚非違法，人民對之不得提起行政訴訟。本件即屬程序不合，自毋庸審理其審體法上之主張。綜上所述，抗告人抗告意旨難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年十一月十四日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官莊俊亨中華民國九十二年十一月十四日