裁判字號：臺灣新北地方法院104年簡上字第600號刑事判決
裁判日期：民國105年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度簡上字第600號上訴人即被告 黃瑞彬 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，對本院中華民國104年7月24日104年度簡字第3625號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度毒偵字第3619號）不服，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃瑞彬前因施用毒品案件，經本院（民國102年1月1日更名前為臺灣板橋地方法院，下同）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，而於90年1月20日停止戒治出所併付保護管束，迄至90年4月27日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治期滿，經本院以89年度少調字第600號裁定不付審理確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1856號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年7月8日期滿執行完畢，並經本院以91年度簡字第257號判決判處有期徒刑4月確定。再因㈠施用毒品案件，經本院以94年度簡字第5136號判決判處有期徒刑5月確定，復經臺灣高等法院以96年度聲減字第2032號裁定減為有期徒刑2月又15日確定；㈡因強盜及傷害案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第581號判決各判處有期徒刑8年2月、3月，應執行有期徒刑8年4月，上訴後經臺灣高等法院以96年度上訴字第115號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑8年2月、3月，應執行有期徒刑8年4月，傷害罪先行確定，強盜罪上訴後經最高法院以96年度台上字第3572號判決駁回上訴而確定，其中傷害罪之有期徒刑3月部分，復經臺灣高等法院以96年度聲減字第2032號裁定減為有期徒刑1月又15日確定；㈢因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度簡字第179號判決判處有期徒刑6月、減為有期徒刑
3月確定；上開㈠至㈢所示案件，經臺灣桃園地方法院以10
0年度聲字第2138號裁定應執行有期徒刑8年5月確定，於
103年1月17日假釋出監付保護管束，於103年5月26日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年5月16日晚間9時許，在新北市○○區○○路網咖，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於104年5月16日晚間9時10分許，經警持搜索票前往其位於新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號住處執行搜索，扣得與本案無關之吸食器1組、分裝勺1支，並經其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告即上訴人黃瑞彬於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第6頁至第8頁、第30頁至第31頁、本院簡上卷第26頁反面），又被告經員警於104年5月16日晚間10時30分許採集其尿液檢體送驗，經以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及以GC／MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（檢體代碼：B0000000號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年6月4日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號B0000000號）在卷可稽（見偵卷第19頁、第44頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」、「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第
3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告前因施用毒品案件，有如事實欄一所載之觀察、勒戒及強制戒治之執行完畢紀錄，並於於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內即曾因施用毒品案件經判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是被告再犯本案施用毒品犯行，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「再犯」之情形不合（此有最高法院95年度台非字第59號判決、95年度第7次刑事庭會議決議可參），揆諸上開立法暨最高法院判決意旨，自應逕行追訴處罰，則檢察官就本案依法聲請簡易判決處刑，於法並無不合。從而，本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得施用、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾有如事實欄一所載罪刑宣告及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於受前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定，加重其刑。原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒、強制戒治及刑事制裁等處遇程序，詎其仍未能戒絕毒品，竟再犯本件施用毒品罪，顯見被告戒除毒癮之意志薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，所為應予非難，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行之態度及施用毒品所生危害實以自戕健康為主，未危害他人等一切情狀，判處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當。
四、被告提起本件上訴，理由略以：當天員警所持搜索票係以伊哥哥 黃博裕 為搜索對象，伊只是剛好去拿衣服，員警並不知道伊有施用毒品，係伊主動告知員警有施用並交出吸食器，本件符合刑法第62條自首規定，且原審判處有期徒刑4個月之刑度過重云云。然查：
㈠證人即新北市政府警察局海山分局員警 陳泰元 到庭證稱：
104年5月16日晚間在被告位於中和中正路住處查獲被告，本來是針對他哥哥，也有聲請搜索票。當時被告騎車回來，我們誤以為被告是他哥哥就上前表示身分，被告表示他並不是我們要搜索的對象，但還是帶我們進去屋內，剛開始被告不配合執行搜索，後來有配合，我們一進房間在電腦桌旁就發現吸食器，發現吸食器前被告說他有施用過但已經改了，沒有主動坦承有施用毒品或表示家中有放置毒品或吸食器。發現吸食器時有懷疑是被告的，因為執行搜索前有確認被告有毒品前科，而且搜獲的房間是被告和他哥哥共同居住的，被告一開始說不知道是誰的，後來才承認是他的等語（見本院簡上卷第44頁反面至第45頁反面），足認被告並無主動向員警表示本件施用毒品犯行或自行交出吸食器之情，與刑法第62條前段自首之要件顯有未合，是被告指稱其有自首情事而提起上訴，顯與事實不符，自無可採。
㈡按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法或不當。本件原審認事用法並無違誤，且具體說明其審酌量刑之情形而在適法範圍內行使裁量權，核無量刑違法或不當之情形，業如前述，是本院認原審所處之刑並無過重或不當之處，自應予尊重，被告以原判決量刑過重為由提起上訴，亦無可採。
㈢從而，被告執前揭上訴意旨提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由未於最後審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第455條之1第3項、第371條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳欣湉到庭執行職務。
中華民國105年3月25日
刑事第十五庭審判長法官張紹省
法官林維斌法官蔡惠琪刑事第十五庭審判長法官上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李略伊中華民國105年3月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。