臺灣臺中地方法院民事判決
114年度家簡上字第3號
上訴人林ＯＯ
訴訟代理人林ＯＯ住○○市○○區○○路○段000號00樓之0
視同上訴人林ＯＯ
視同上訴人林ＯＯ
視同上訴人林ＯＯ
視同上訴人林ＯＯ
視同上訴人林ＯＯ
法定代理人林ＯＯ
被上訴人吳ＯＯ(即ＯＯＯＯＯＯＯ)
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國113年11月6日本院113年度家繼簡字第34號民事判決(下稱原審判決)提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回原審法院。
事實及理由
一、上訴意旨略以：原審判決漏未考量被繼承人林ＯＯＯ生前所立遺囑（下稱系爭遺囑）就其所遺遺產之分配，應屬違法。由系爭遺囑可知，就臺中市○區○○段0○段0000○0000○0000○0000○0000○0000地號土地，及同區段000建號（門牌號碼：台中市○區○○路0段000號0樓之00）之房屋（下合稱系爭房地），均分配予上訴人單獨所有，則系爭房地應分割由上訴人單獨取得，其餘未列遺囑分配之遺產，則由繼承人按應繼分比例1/7分割為分別共有。又視同上訴人林ＯＯ於原審程序中業經鈞院112年度監宣字第686號裁定為監護宣告確定，於訴訟程序中已無訴訟能力，有未經合法代理之瑕疵，本件既有第一審訴訟程序未經合法送達之重大瑕疪，上訴人不同意由鈞院自為判決，請廢棄原審判決，並發回第一審法院審理(家簡上卷第44頁)。爰依法提起上訴，並上訴聲明：①原判決主文第一項部分廢棄。②上開廢棄部分，林ＯＯ、林ＯＯ、林ＯＯ、林ＯＯ、林ＯＯ、林ＯＯ、林ＯＯ就被繼承人林陳ＯＯ所遺如附表一所示之遺產應依如附表二所示之分割方法為分割。
二、被上訴人吳ＯＯ答辯意旨略以：懷疑系爭遺囑之真正。第一審之被告未正視法院通知書，實有疏漏，被上訴人不同意依民事訴訟法第451條第2項由第二審法院就該事件裁判等語。
三、按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之
規定，家事事件法第51條定有明文。次按第一審之訴訟程序
有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回
原法院，但以維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。第451條第1項及前條第2項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第2項、第453條分別定有明文。上開規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。又所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係、或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。諸如當事人於訴訟未經合法代理、審判長未盡闡明義務、應行言詞辯論而未經辯論程序、起訴不備合法要件法院對之逕為本案判決、不備一造辯論之要件而為一造辯論判決等等，均不失為該條所定之重大瑕疵（最高法院92年度台上字第423號判決意旨參照）。
四、經查，視同上訴人林ＯＯ於113年5月24日經本院裁定為受監護宣告之人，其監護人為林ＯＯ，有戶籍謄本（見原審卷第139頁）可稽，應認視同上訴人林ＯＯ於原審審理時已無訴訟能力，應以林ＯＯ其法定代理人進行訴訟。然原審未合法送達林ＯＯ之法定代理人之情形下，仍對其為辯論及判決，訴訟程序有重大瑕疵。原審判決訴訟程序存有上開重大瑕疪，依前引法條規定，除經兩造同意由本院就該事件為裁判者外，為維持當事人間審級利益之必要，本院即不得自為判決；且經本院函詢兩造是否同意依民事訴訟法第451條第2項後段由本院就該事件自為判決，而上訴人及被上訴人均已以書狀陳明不同意由本院自為判決(家簡上卷第44、46頁)。據此，原審判決前揭瑕疵尚無從經當事人之同意而補正，為維持審級制度，自有發回原審法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 21 日
家事法庭 審判長法 官 陳佩怡
法 官 江奇峰
法 官 黃家慧
以上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 21 日
書記官 吳慕先