臺灣高等法院 臺南分院 108 年度上訴字第 1238 號刑事判決
裁判字號：臺灣高等法院 臺南分院 108 年上訴字第 1238 號刑事判決
裁判日期：民國 108 年 12 月 05 日
裁判案由：妨害投票
臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1238號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 吳宥蓁被 告 呂亞諭上列上訴人因被告等妨害投票案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第284 號中華民國108 年8 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度選偵字第384 號、108 年度選偵字第52號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣乙○○（另案經本院以108 年度上訴字第
861 號刑事判決，判決無罪）為民國107 年11月24日所舉辦之嘉義市第10屆第一選區安寮里里長選舉之里長候選人，為期能順利當選，竟於107 年8 月31日參選登記截止日前，在未確定是否有其他參選人登記競選下，為求自己能順利當選，基於使投票發生不正確結果之犯意聯絡，並為符合公職人員選舉罷免法繼續居住4 個月以上始有選舉投票之規定，而為下列妨害投票正確之行為：由乙○○於107 年7 月20日前某日之不詳時間，至被告甲○○（乙○○之媳婦）位於嘉義市○區○○里○ 鄰○○○路○○○ 巷○○○ 號住處，向被告甲○○索取居住於該處之被告甲○○、丙○○（乙○○之孫子）等2 人之戶口名簿、印章、身分證件。再由乙○○提供其位於嘉義市○區○○里○ 鄰○○○路○○○ 號之戶籍，供並無實際住居在該處意願之上開2 人遷入，而上開2 人均有出具委託書及自己之戶口名簿、國民身分證件、印章等，於107 年
7 月20日委任乙○○於同日某時，至設於嘉義市○區○○○路○○○ 號之嘉義市東區戶政事務所代為辦理上開2 人之遷入戶籍登記，使並未實際住居在上開地點之上開2 人因此取得該嘉義市東區安寮里選區之投票權（即俗稱幽靈人口），以便增加乙○○之票源，使其得以順利當選。嗣嘉義市選舉委員會果依嘉義市東區戶政事務所之戶籍登記，將上開2 人編入107 年11月24日嘉義市里長選舉人名冊並公告確定。乙○○即以此方法使嘉義市東區安寮里里長選舉之投票發生不正確之結果。因認被告甲○○、丙○○均係犯刑法第146 條第
2 項、第3 項妨害投票未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○、丙○○2 人（下稱被告2 人）涉犯刑法第146 條第2 項、第3 項妨害投票未遂罪嫌，無非係以證人即另案被告乙○○於警詢及偵查中之供述、被告甲○○及丙○○出具之委託書（委託乙○○）、被告甲○○及丙○○之住址變更登記申請書為其主要論據。訊之被告2 人固不否認乙○○於107 年7 月20日，持被告2 人所出具之委託書及身分證件、印章至嘉義市東區戶政事務所，代為辦理被告
2 人遷入戶籍之登記，而將被告2 人之戶籍遷至乙○○之選區即嘉義市○區○○里○ 鄰○○○路○○○ 號等情，惟均堅決否認有何妨害投票未遂犯行，均辯稱：伊等分別為乙○○之媳婦、孫子，將戶籍遷入嘉義市○區○○里○ 鄰○○○路○○○ 號，是因為該處係乙○○之里長辦公處所，伊等為了收信方便才將戶籍遷入，與乙○○107 年11月底之里長選舉無關等語。
四、經查：
㈠、乙○○為107 年11月24日所舉辦之嘉義市第10屆第一選區安寮里里長選舉之里長候選人。乙○○於107 年6 、7 月間某日，尋求原未實際居住於嘉義市安寮里內具投票權人之被告甲○○（乙○○之媳婦）、丙○○（乙○○之孫子）之同意後，由乙○○於107 年7 月20日前某日之不詳時間，至被告
2 人原住處向被告甲○○索取居住於該處之被告2 人之戶口名簿、印章、身分證件。再由乙○○提供其位於嘉義市○區○○里○ 鄰○○○路○○○ 號之戶籍，供被告2 人遷入，而被告2 人均有出具委託書及自己之戶口名簿、國民身分證件、印章等，於107 年7 月20日委任乙○○於同日某時，至設於嘉義市○區○○○路○○○ 號之嘉義市東區戶政事務所代為辦理被告2 人遷入戶籍登記，被告2 人因此取得該嘉義市東區安寮里選區之投票權。嗣嘉義市選舉委員會果依嘉義市東區戶政事務所之戶籍登記，將被告2 人編入107 年11月24日嘉義市里長選舉人名冊並公告確定等情，為被告2 人所不爭執，並據證人乙○○於警詢及偵查中供證在卷（見選他31卷第335-400 、433-435 頁），復有被告2 人於107 年7 月20日出具之委託書及107 年7 月20日住址變更登記申請書（見警58卷第41-46 頁）、嘉義市選舉委員會107 年12月6 日嘉市選一字第1070001665號函暨檢附107 年地方公職人員選舉之選舉人投票資料、被告2 人遷徙紀錄資料查詢結果及戶籍資料查詢結果（見選他31卷第491-495 、516-518 、545-546、557-559 頁）在卷可稽，堪認上情屬實，合先敘明。
㈡、按認事、用法，應本於社會倫理通念並探求立法之真意，以契合一般健全人之法律感情，不得拘泥於形式上之文字，為機械式之解釋，而悖離社會正常觀念。父母、配偶、子女為組成家庭之成員，且為人倫之起源、社會之基礎，其以永久共同生活為目的，同居於一家庭，乃倫常之正軌。倘因求學、就業等因素，致實際之居住地與戶籍地未能合一者，亦為社會通念所接受，自非法律所非難之對象。從而因求學、就業等因素而離鄉背井者，無論「籍隨人遷」或「人籍分離」，悉遵當事人之選擇，無以公權力介入之必要。刑法第146條之妨害投票正確罪，旨在防範以詐術或虛偽遷徙戶籍等非法方法，使投票發生不正確之結果，故96年1 月24日增訂第
2 項時（原第2 項未遂犯，移列第3 項），其立法理由已說明：因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地者，有數百萬人。然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第2 項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象。亦即，因求學、就業等因素，致「籍在人不在」者，與意圖使特定候選人當選而「虛偽遷徙戶籍」者，不能同視。再者，法律為顧及配偶、親子間之特殊親情，本於謙抑原則在特定事項猶為適度之限縮，例如實體法上關於特定犯罪，須告訴乃論、得（或應）減輕或免除其刑；在訴訟法上得拒絕證言、對於直系尊親屬或配偶，不得提起自訴等，以兼顧倫理。本此原則，因求學、就業等因素，未實際居住於戶籍地者，原本即欠缺違法性，縱曾將戶籍遷出，但為支持其配偶、父母競選，復將戶籍遷回原生家庭者，亦僅恢復到遷出前（即前述籍在人不在）之狀態而已，於情、於理、於法應為社會通念所容許，且非法律責難之對象。此種情形，要與非家庭成員，意圖使特定候選人當選而「虛偽遷徙戶籍」者，迥然有別（最高法院97年度台上字第6856號判決意旨參照）。又按刑法第146條，並非禁止人民遷徙戶籍，良以純因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地者，此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均以刑罰相繩，故本條第2 項之罪，其構成要件應限縮在行為人遷移戶籍至特定地點時，主觀上意圖使特定候選人當選，客觀上為虛偽遷移戶籍並因而取得投票權而為投票者，始足成立。除所圖使當選之特定候選人，係屬於家庭成員間為支持其配偶、父母或子女競選，而將戶籍遷回原生家庭致恢復籍在人不在之狀態，衡諸社會通念，可認為因欠缺實質違法性，而非法律責難之對象外，不問圖使當選者為何人，是否影響投票之結果，均於本罪不生影響（最高法院106 年度台上字第1744號、105 年度台上字第3097號判決意旨參照）。再按. . . 又為支持「直系血親或配偶」之競選而遷籍未實際居住者，雖然基於情、理、法之調和與社會通念之容許，或有認為不具可罰違法性或非難必要性者. . . （最高法院101 年度台上字第1237、6536號、107 年度台上字第274 、3650號判決意旨參照）。依上開最高法院判決意旨，乃係就特別親屬間人倫關係而為考量，認為就行為人支持配偶或直系血親之競選而遷徙戶籍，未實際居住者，基於法、理、情之調和與社會通念之容許，可認為因欠缺實質違法性，而非法律責難之對象。
㈢、查被告甲○○、丙○○分別為乙○○之媳婦、孫子，已如前述。是被告丙○○為乙○○之直系血親卑親屬，血緣關係至為親密，且曾於88年間設籍嘉義市○區○○里○○○路○○○號等情，有被告丙○○之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果及遷徙紀錄資料查詢結果（見選他31卷第517 頁；原審卷第17頁）存卷足憑。又被告甲○○（乙○○次子呂一讓之妻）為乙○○之媳婦，於83年3 月間因與呂一讓結婚而加入為家庭成員，迄今（本案遷移戶籍時）已有24年之久，且曾於83至88年間設籍嘉義市○區○○里○○○路○○○ 號等情，有被告甲○○之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果及遷徙紀錄資料查詢結果（見選他31卷第516 頁、原審卷第19頁）在卷足稽，且衡諸社會常情，「媳婦（兒媳）」乃「兒子」之配偶，孫子女之母親，在家庭（族）中之角色極為吃重，善盡職責之媳婦（兒媳），其家庭重要性可說與親生兒女無異，對家庭（族）之付出、壓力、辛勞與犧牲，往往勝過男性（「兒子」），渠等在家庭（族）中事實上之身分，實與血親關係無異，當應與直系血親卑親屬等同視之。據上可知，乙○○（里長選舉候選人）與被告2 人間，均具有特殊親情、親屬關係之家庭成員，被告2 人凝聚「家庭成員」向心力，為支持公公、祖父參選、當選而遷移戶籍，衡諸吾國社會民情、家庭倫理，實為社會通念所接受，可認為乃係其等理性自主之決定，自應與所謂遭候選人或其支持者利誘、支配、指使動員前往投票之「幽靈人口」有所區別。揆諸前開判決意旨及說明，被告2 人所為遷徙戶籍之行為，係屬為支持具有特殊親情、親屬之家庭成員競選，應為社會通念所容許，欠缺實質違法性，應不成立刑法第146 條第2 項、第3 項妨害投票未遂罪。
五、檢察官上訴意旨雖稱：㈠、最高法院105 年度台上字第3097號判決及106 年度台上字第1744號判決所指之「原生家庭」，其組成成員僅有：父母（彼此間則稱「配偶」）、子女、兄弟姊妹，且依上開最高法院之判決意旨，得以因「欠缺實質違法性」之要件為：⑴人員僅限於原生家庭中之配偶、父母、子女等成員，並將原生家庭的兄弟姊妹排除在外，即兄弟姊妹間為支持兄弟姊妹遷回至原生家庭時，仍然無「欠缺實質違法性」之適用。⑵上開人員係將「戶籍」「遷回原生家庭」，致「恢復」籍在人不在之狀態。本件被告丙○○遷入之地址即嘉義市○○○路○○○ 號，僅係乙○○作為里長事務所之地址，並非原審認定之將戶籍遷回「原生家庭」，且被告丙○○與其與祖父乙○○縱係直系血親，然並非屬原生家庭成員，況「直系血親」依前述「原生家庭」之解釋，直系血親應限縮解釋，僅限於父母對子女、子女對父母而言，否則會超越「原生家庭」之解釋範圍，且刑法第146 條之法律規定已十分嚴密，只要合致刑法第146 條第2 項之構成要件，該罪名即屬成立。準此，被告丙○○雖係乙○○之直系血親卑親屬，但並無前揭「欠缺實質違法性」之適用。㈡、最高法院105 年度台上字第3097號判決及106 年度台上字第1744號判決，認「欠缺實質違法性」者，均僅限於「配偶、父母、子女」，且是將戶籍「遷回原生家庭」，此二要件，需同時具備，方可適用。本件被告甲○○係乙○○之「媳婦」，與乙○○之關係僅屬一親等姻親（上訴理由書誤載為二親等姻親），並非原生家庭成員，自無前揭「欠缺實質違法性」之適用，且刑法第146 條之妨害投票罪，係屬侵害國家法益之犯罪，犯罪之被害人為國家，個人並非犯罪之直接被害人，僅得告發而不得告訴，此與刑事訴訟法第233 條第2項規定，被害人已死亡者，得由其「二親等內之姻親」告訴不同，另同法第427 條第4 款雖規定，為受判決人之利益聲請再審，受判決人已死亡者，其「二親等內之姻親」得聲請再審，然此亦與侵害國家法益之妨害投票罪不同，自不得不當引用此等規定，擴大無前揭「欠缺實質違法性」之適用範圍，亦及於「一親等姻親」之媳婦。又最高法院106 年度台上字第1744號判決理由四「. . . 然此係就特別親屬間人倫關係而為考量，尚難執此遽謂應擴大及於五親等內之血親或三親等內之姻親等其他親屬，亦應認無可罰違法性或非難必要性. . . 」，即說明「媳婦」為一親等姻親，並無「欠缺實質違法性」之適用等語。惟查：
㈠、觀之前開最高法院97年度台上字第6856號判決、105 年度台上字第3097號判決及106 年度台上字第1744號判決意旨，限縮解釋刑法第146 條之適用範圍，不及於特殊親情家庭成員間，其理由應在於：
１、行為所造成的社會損害性乃判斷有無違法性的實質基準，即違法性的有無，除了存在於行為與法規的關係之外，另涉及行為本身的社會損害性內容。依此論點，犯罪行為不獨為違反刑罰法規的行為而己，其必須亦屬於社會損害行為，故稱之為實質違法性，並非一具有構成要件該當性，在不符合法定阻卻違法事由之要件，而具形式之違法性時，即認具有實質違法性。
２、法律為顧及配偶、親子等一定親屬間之特殊親情，本於謙抑原則，在特定事項猶為適度之限縮，例如實體法上關於特定犯罪，須告訴乃論、得（或應）減輕或免除其刑（即如刑法第324 條規定：「於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。」、「前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論。」）；在訴訟法上得拒絕證言（刑事訴訟法第180 條第1 項第1 款規定：「證人有下列情形之一者，得拒絕證言：現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者。」）、對於直系尊親屬或配偶，不得提起自訴（刑事訴訟法第321 條）等，以兼顧倫理。
３、衡諸社會通念，為支持配偶、父母等特殊親情家庭成員競選，將戶籍遷移到該選舉區，係本於該等特殊親誼，並避免家庭生活因而陷於紛爭、破裂，應為人之常情，且於情、於理、於法，亦為一般社會觀念所接受。而與非家庭成員，意圖使特定候選人當選而「虛偽遷徙戶籍」者，迥然有別。是以，基於家庭、倫常之傳統，避免悖離社會正常觀念，該行為應為社會通念所容許，並無造成所謂「社會損害」，而可認為欠缺實質違法性。
㈡、前揭最高法院101 年度台上字第1237、6536號判決、107 年度台上字第274 、3650號判決意旨均已明謂：「又為支持『直系血親或配偶』之競選而遷籍未實際居住者，雖然基於情、理、法之調和與社會通念之容許，或有認為不具可罰違法性或非難必要性者」，其用語已有別於同院97年度台上字第6856號判決、106 年度台上字第1744號及105 年度台上字第3097號判決意旨僅限於：「父母、配偶、子女」之間，此乃應係基於同一法理而為之適度放寬。況法律之解釋本難脫離社會事實，華裔社會重視家庭觀念，所謂家庭之組成成員不僅係父母、配偶、子女，尚包括祖父母在內，因此吾人方經常聽聞人人稱羨「三代同堂」、「含飴弄孫」天倫之樂，蓋直系血親間存有濃厚之血緣關係，而存在緊密之連結關係，現今社會上亦常見父母因工作忙碌或因故無法行使親權時，而委由祖父母代為教養、看顧孫子女者，因此祖父母與孫子輩之直系血親關係，亦可謂屬於家庭成員核心，此觀諸我國民法第1094條規定父母均不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務時，第一順位之法定監護人即「與未成年同居之祖父母」，民法第1114條第1 款即規定：「直系血親相互間互負扶養之義務」，民法第1115條、1116條即規定：「負擔或受領扶養義務者有數人者，直系血親卑親屬及直系血親尊親屬分別為第一順位義務人或權利人」等自明，因此尊重直系血親尊親屬並遵循其教導指示，可謂社會生活上之常識，而屬家庭倫理之一部分，則縱使直系血親卑親屬並非候選人之子女輩，而係孫子輩，如曾經直系血親尊親屬撫養或曾與該尊親屬共同生活，雖直系血親尊親屬之指示容有錯誤，然該錯誤若非情節嚴重，仍難期待直系血親卑親屬能違背直系血親尊親屬之指示，基於刑法謙抑性之思考，應非刑法責難之對象。
㈢、證人乙○○於警詢證述：伊現在都是住在嘉義市○區○○里○ 鄰○○○路○○○ 巷○○○ 號（按即被告2 人之原戶籍址），與呂楊月（配偶）、呂一讓（二兒子）、甲○○（二媳婦）、丙○○及呂易騰（都是孫子）同住，呂一讓及呂易騰都在大陸工作，偶爾才會回來等語（見選他31卷第337 頁），而被告丙○○則於警詢供陳：伊從小即居住在嘉義市○區○○里○ 鄰○○○路○○○ 巷○○○ 號，伊跟爺爺（乙○○）、奶奶（呂楊月）、媽媽（甲○○）還有爸爸（呂一讓），還有哥哥（呂易騰）居住，但伊哥哥與爸爸都在大陸工作，不常返家等語（見警58卷第24頁），堪認被告丙○○確與乙○○共同生活，被告丙○○因而為乙○○之家庭成員無訛。被告丙○○既與乙○○共同生活，則其固然應知虛偽遷徙戶籍支持乙○○乃屬違法，然因此罪本質上並非如侵害他人生命、身體、財產法益等犯罪具有倫理非難性容易辨明違法，本罪所侵害之法益屬抽象之國家社會法益，一般人尚難認識觸犯該罪之嚴重性，其因聽從長輩之指示，將戶籍遷回嘉義市○區○○里○○○路○○○ 號，支持實際共同生活之直系血親尊親屬，應為社會通念所允許，並非刑法責難之對象，而難以刑法第146 條第2 項規定相繩。至檢察官上訴意旨雖執前開最高法院105 年度台上字第3097號判決及106 年度台上字第1744號判決意旨，謂「. . . 除所圖使當選之特定候選人，係屬於家庭成員間為支持其配偶、父母或子女競選，而將戶籍遷回原生家庭致恢復籍在人不在之狀態. . . 」，認須符合前述將戶籍遷回原生家庭，致恢復籍在人不在之狀態，方有上開欠缺實質違法性之適用，然上情僅係該等案例中之其中一點論述，該等判決認為於此等特殊親屬關係不具有實質違法性的原因，已如前揭㈠之說明，檢察官上訴意旨擷取最高法院判決意旨片段，並拘泥於「而將戶籍遷回原生家庭致恢復籍在人不在之狀態」等語，並不可採。
㈣、至被告甲○○係乙○○之次媳，於法律上雖非乙○○之直系「血親」卑親屬，而係一親等之直系「姻親」卑親屬，然誠如上述，就華人社會之傳統倫常觀念，「媳婦」乃兒子之配偶，孫子之母親，在家庭中之地位甚為重要，尤其善盡家庭義務之媳婦，其重要性幾與親生兒女無異。另觀諸我國刑事訴訟法第233 條規定：「被害人已死亡者，得由其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬告訴. . . 」，同法第427 條第4 款規定：「受判決人已死亡者，其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬得為受判決人之利益聲請再審。」，被告或被害人死亡後，姻親關係親屬中僅有「二親等內之姻親」得為本人行使上開權利，可見我國法律對此人倫角色之重視；另觀諸刑事訴訟法第180 條第1 項第1 款規定：「證人有下列情形之一者，得拒絕證言：現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者」，同法第181 條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」，亦係認為證人面對具有如此親近人倫關係身分之被告或自訴人，法律顯難期待其能公正忠實證述，為免證人因此陷於兩難，日後恐負擔偽證罪之處罰，乃有上開得拒絕證言之規定，其中姻親關係者則僅限於「二親等內之姻親」而已，在在足見我國法律對於「二親等內之姻親」有其特殊考量，再參以重要政治性職務之人與其家庭成員及有密切關係之人範圍認定標準（按依洗錢防制法第7 條第4 項後段規定訂定）第6 條第1 款規定「本法第7 條第3 項所稱重要政治性職務之人，其家庭成員範圍如下：一親等直系血親或姻親」，亦可知「一親等直系姻親」與該認定標準所稱重要政治性職務之人，係具有緊密關係之家庭成員。是援引上開規定論述，「二親等內之姻親」與參選人係具有特殊親屬關係之人，適足以契合前揭最高法院判決意旨，限縮解釋刑法第146 條適用範圍之理由，並無引用不當之處。又本件被告甲○○於83年3 月即與乙○○之二子呂一讓（原名呂信徹）結婚，並於婚後之83至88年月間設籍嘉義市○區○○里○○○路○○○ 號，迄今（本案遷移戶籍時）已有24年之久，再依前揭證人乙○○及被告丙○○於警詢之證述，並佐以被告甲○○於警詢供陳：伊居住在嘉義市○區○○里○ 鄰○○○路○○○ 巷○○○ 號，已約20年左右，伊並跟公婆（乙○○、呂楊月）、先生呂一讓及兒子呂易騰及丙○○一同居住，但伊先生現在大陸工作等語（見警58卷第16頁），堪認被告甲○○確與乙○○共同生活，被告甲○○因而為乙○○之家庭成員，且乙○○之次子呂一讓長年在大陸工作，僅偶爾才會回家無訛。準此，被告甲○○既與乙○○共同生活，而其次子呂一讓又長年在大陸工作不在家中，衡情呂一讓應善盡為子共同生活之角色，已相當程度由被告甲○○所代替，因此其於乙○○家庭中之角色實已與血親關係無異，則其為支持公公乙○○參選、當選而遷移戶籍，就實質違法性之欠缺而言應與直系血親卑親屬並無二致，依上開說明，其所為虛偽遷徙戶籍之行為亦屬社會通念所容許，而非刑法責難對象。
㈤、最高法院106 年度台上字第1744號判決理由雖謂：「刑法第167 條，係就犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人的配偶、一定親屬，為圖利該犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人，而犯第
164 條（藏匿、使之隱避或頂替）或第165 條（湮滅刑事證據）之罪，基於社會防衛之考量、司法審判之維護，及其等親屬關係密切，相為容隱，雖觸法禁，情有可原等情，所設減輕或免除其刑之特別規定。該行為人之所以犯罪，乃為避免配偶或一定親屬之不利益，此與刑法第146 條第2 項，係為意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，致觸犯刑章，二者有其本質上之不同。申言之，前者如行為人不為犯罪（藏匿、使之隱避、頂替或湮滅刑事證據），其配偶、一定親屬恐將身陷囹圄，基於親情不忍見之受罰，其有強烈之動機鋌而走險，甚至犯罪；後者如行為人不為犯罪（虛偽遷徙戶籍），其親屬至多未能當選，並無何緊迫之危險可言，難認其有非虛偽遷徙戶籍不可之情，是立法者未就刑法第146 條第2 項另設相當於同法第167 條減免其刑之規定，其來有自。實務上關於刑法第146 條第2 項，就行為人支持配偶或直系血親之競選而遷徙戶籍，未實際居住者，基於法、理、情之調和與社會通念之容許，雖認不具可罰違法性或非難必要性，然此係就特別親屬間人倫關係而為考量，尚難執此遽謂應擴大及於五親等內之血親或三親等內之姻親等其他親屬，亦應認無可罰違法性或非難必要性。」等語，然該案（按原審即為本院105 年度選上訴字第121 號）之上訴人蘇榮輝等12人，均非候選人之直系血親卑親屬或一親等直系姻親卑親屬，與本件被告甲○○、丙○○分別係乙○○之一親等直系姻親卑親屬、直系血親卑親屬不同，該案並未針對虛偽遷徙戶籍者與候選人係「媳婦」之關係，即一親等直系姻親關係加以論述，並據此認定「媳婦」並無前述欠缺實質違法性之適用，自難據前揭判決內容，遽認「媳婦」並無前揭欠缺實質違法性之適用。
六、綜上各節，被告2 人被訴涉犯刑法第146 條第2 項、第3 項妨害投票未遂犯行，因基於情、理、法之調和與社會通念之容許，不具實質之違法性，應非刑法責難之對象，應不成立刑法第146條第2項、第3項之妨害投票未遂罪。
七、上訴駁回之理由：原審以被告2 人上開所為戶籍遷徙之行為，欠缺實質違法性，尚非刑法責難之對象，被告2 人自不構成犯罪，且檢察官所舉出之上開證據及調查證據之結果，尚不足以證明被告2人確有為公訴意旨所指上開妨害投票未遂之犯行，而為被告
2 人無罪之諭知，其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前揭上訴理由，認被告2 人犯上開妨害投票未遂罪，而指摘原判決不當，然其所指摘不足採，業經本院詳陳如前，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪提起公訴及上訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍法 官 陳金虎以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9 條第1 項各款規定之限制）本件被告不得上訴。
書記官 王全龍中 華 民 國 108 年 12 月 5 日