裁判字號：最高法院98年台上字第2146號刑事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二一四六號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月六日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第八四九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一五五八六、一六五０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）原判決認定被告乙○○經查獲之第三級毒品Ｋ他命三包之純度為約92％，然該三包Ｋ他命原判決既認定係與被告丁○○、丙○○二人經查獲之Ｋ他命各三包，均係應由被告甲○○自越南華僑綽號「 阿輝 」之男子處購得之Ｋ他命四大包所分裝成九包之一部分，何以丁○○、丙○○二人經查獲之Ｋ他命純度卻為91％？且鑑定結果何以有此歧異，自應依職權調查，或說明乙○○、丁○○、丙○○三人分別攜帶由甲○○自四大包Ｋ他命分裝成九包之Ｋ他命，何以乙○○經查獲之Ｋ他命純度與丁○○、丙○○二人被查獲Ｋ他命純度不相同之理由，原判決既未依職權調查，自有應於審判期日應調查之證據未予調查之違法，且原判決未說明何以純度不相同之理由，亦有判決理由不備之違法。（二）證人即「國際山水旅行社」負責人 楊衍濱 於民國九十三年四月二十日第一審審理中證稱：甲○○大約給其現金新台幣（下同）七十萬元左右，其是跟中國國際商業銀行中山分行換美金，印象中好像是分成二次給其，每次應該約三十四萬元左右，依照匯率來換算，不可能有三十五萬元，他給我們一點服務費，一千元就很多了。」、「……，我帶過去交給我們國際山水公司在越南的人員，再由他們去聯絡甲○○交給我字條上的電話及叫『阿輝』的人來拿，這錢做何用途我不知道。」等語，而同日甲○○稱：每次大約三十四萬八、九千元左右，再加服務費大約三十五萬元，出國的錢都是其先付的，劉啟聖有拿錢給其，所以亦是其付的等語，然證人楊衍濱先證稱甲○○大約交給其現金七十萬元帶過去越南，卻又證稱不可能有三十五萬元，每次應該約三十四萬元，依照當時之匯率不可能有三十五萬元云云，則甲○○交付楊衍濱用以兌換美金之新台幣是否計七十萬元？以當時之匯率，新台幣七十萬元能否兌換成美金計二萬元？甲○○是否包含服務費給付楊衍濱始為交付七十萬元予之？原判決未調查當時之匯率，對楊衍濱先謂甲○○係交大約現金新台幣七十萬元左右，復又謂依照匯率來換算不可能有三十五萬元等證詞，即於犯罪事實中認定甲○○即係先後二次交付三十五萬元給楊衍濱兌換成美金二萬元，固有應於審判期日應調查之證據未予調查之違法，亦與卷內證據不相適合，有判決理由矛盾之違法。且原判決於犯罪事實欄中載：「……，並先後二次交付三十五萬元給楊衍濱兌換成美金二萬元，委託楊衍濱將該美金……」，係認定甲○○先後二次共計交付三十五萬元給楊衍濱兌換成美金二萬元，並非認定先後二次交付三十五萬元共計七十萬元予楊衍濱兌換成美金二萬元，原判決關於此部分犯罪事實之認定與所採之證據並不相合，亦屬判決理由矛盾之違法。（三）證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷之職權，然其所為判斷仍應受經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，是證人之陳述前後縱稍有瑕疵或互相矛盾，事實審法院非不可基於調查所得，依自由心證定其取捨，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。１、毒品危害防制條例第十七條並未規定應於何時供出毒品之來源因而破獲，始得減輕其刑，旨在獎勵供出毒品之來源，以期追查毒品來源。而販賣、運輸毒品者，在甫經查獲時，不免顧慮遭報復、或供出上手，家人無法獲得安家費等等，不願提供毒品來源者之真正姓名，常以綽號稱之，嗣再經思考，為期獲得減刑，而供出其毒品來源者，亦為常情，此即為上開減刑規定目的所期待者。甲○○甫經查獲於九十二年九月二十八日零時十分在中正國際機場由內政部警政署航空警察局（下稱航警局）警員詢問稱：毒品係其於九十二年九月二十六日下午，在胡志明市郊外以行動電話通知一位綽號叫「 阿勇 」的當地越南人，以美金三萬元購得，「阿勇」是由朋友介紹的等語。而當時航警局之警員並未就係何人唆使被告甲○○之事詢問之，待同日經移送台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官始訊問其帶回之Ｋ他命要交予何人，甲○○始供稱；係綽號「 小林 」的人，聯絡電話為0000000000號，約三十歲人，「小林」只負責給其每公斤十萬元，其餘給其自行負責等語。迨同年十月六日被告四人之刑事答辯狀內始供出渠等由越南攜回Ｋ他命之花費，係由綽號為「彼德」之被告戊○○以一公斤十萬元代價提供，戊○○所使用之電話為0000000000號及其未婚妻之電話0000000000號，並提供戊○○之護照影本及案發後甲○○之妻 馮芳儀 與戊○○之電話對話錄音帶以供調查。甲○○甫經查獲時初未供出戊○○係其上線，未久其於案件尚在偵查中即供出其上線為戊○○，實無違常情、常理，否則凡在最初為警查獲時未供出毒品來源之被告，縱嗣後供出毒品來源，因而破獲時，仍無上開減刑規定之適用，此當非該條規定之立法目的，惟原判決未予體會該條立法意旨， 逕以渠 等均未於破案之初，指稱本件係被告戊○○出資購買毒品Ｋ他命，並唆使其等至越南運輸毒品回台，則被告甲○○、丁○○、乙○○及丙○○事後翻異前詞，改稱被告戊○○為此次運輸毒品愷他命之幕後指使者云云，尚非無疑，認無可採為判決被告戊○○無罪之部分理由，顯然有違經驗論理法則，違背法令。２、依卷附之九十二年十月五日錄音帶譯本，戊○○與馮芳儀之對話，顯示戊○○願出錢請律師幫忙打官司及準備再赴越南運輸Ｋ他命來台。且上開二捲錄音帶之譯文經第一審法院當庭勘驗結果與錄音帶相符，戊○○亦坦承錄音帶之聲音係其本人無誤。則對上開錄音中尚有 江旭凱 在場，究戊○○是否原與甲○○、乙○○、丙○○、丁○○四人共赴越南購買毒品Ｋ他命而未去，「阿輝」是否為戊○○事先洽妥販賣該毒品、並交付毒品予甲○○之人？亦應傳訊江旭凱調查之。本案中未傳訊該證人調查，亦未說明何以不傳訊之理由，僅以證人馮芳儀係甲○○之妻，與戊○○對話中，已有預設立場之問話，是否真實無誤，已非無疑而不採，難謂已盡依職權調查之責。 況衡 以常理，無論被告戊○○與被告甲○○之交情原係如何親密，被告一既無涉本次之運輸毒品Ｋ他命之行為，何以會於馮芳儀、江旭凱在場對話時有上述「剛開始走越南這條路線的時候」、「行情是六萬」等語？且 張雅欣 亦無可能會自行對馮芳儀稱：「那我們算一公斤五萬元好不好？我們一個人給十萬，如果機票開銷都扣掉，也差不多六萬，那還不是一樣啊！沒有差。」之語。而馮芳儀與甲○○如無密切關係，自無須因戊○○為甲○○之上手，為求得戊○○亦為涉嫌共同犯罪之證據，而錄音之，且如無預設立場，豈非談話漫無邊際，又如何取得關於戊○○為共犯之相關陳述？是以此理由認上開錄音是否真實可疑，難謂合於經驗法則，有判決理由矛盾之違法。３、原判決理由四、（七）中復謂：「戊○○與甲○○係認識六、七年之朋友，二人均曾與馮芳儀及張雅欣一起租屋住在一起，甲○○家境貧窮，可見戊○○與甲○○交誼非淺，其向馮芳儀稱願意幫忙出錢委請律師或籌措保證金辦理交保等，應符合一般之社會通常經驗，尚不能憑此遽認戊○○即是此次運輸Ｋ他命之幕後出資者，……。」云云，然同上（七）部分中後段卻記載；「……，至戊○○於電話錄音對話中雖有坦承因無固定之職業、收入，準備繼續從越南購買毒品運輸來台，不願讓該條購毒管道斷線，所以不希望甲○○供出購毒之管道，而馮芳儀亦附和戊○○之意願，向戊○○佯稱願意提供運輸毒品之人選」等情，然此充其量僅能證明戊○○將來仍想繼續從事運輸毒品之想法及意願，尚不足以證明甲○○等人此次從越南運輸Ｋ他命來台係戊○○所唆使。則以戊○○無固定之職業、收入，尚欲準備繼續從越南購買毒品運輸來台，不願讓該條購毒管道斷線，不希望甲○○供出購毒之管道，則其如何為幫忙甲○○而出錢委請律師或籌措保證金辦理交保？其經濟來源是否即係來自從越南購買毒品運輸來台所得利益？且戊○○與甲○○既然交誼非淺，衡以常情，無論戊○○此次是否為甲○○出錢委請律師或籌措保證金辦理交保，或有上述減刑規定，甲○○豈會供出戊○○係教唆其為本次運輸毒品Ｋ他命之共犯？是原判決上開理由，顯然前後矛盾，有違經驗及論理法則，當然違背法令。４、原判決理由四、（七）中段又謂：「戊○○本不否認伊之前曾向『阿輝』購買Ｋ他命運輸來台等情，而在上開譯文中亦出現馮芳儀稱：『你和「阿輝」已經套好了？』戊○○答稱：『不是，我是說以前，以前都有一套模式了』，足見戊○○係稱曾與『阿輝』、『老爸』講好有一套模式，並非指此次運輸Ｋ他命，亦足證戊○○並未坦承此次運輸毒品與伊有關，大可承認這次運輸毒品也已經與『阿輝』套好了等語，是自難以戊○○之前曾經有運輸毒品之經驗，即推論戊○○亦有參與此次運輸Ｋ他命之犯行。」然依九十二年十月五日之錄音帶譯文，可知僅戊○○知悉阿輝之行動電話號碼，且對馮芳儀亦不否認其為甲○○之上線，況甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等四人此次赴越南即係為運輸毒品Ｋ他命返台，此亦為戊○○所明知，其於此次原本即係欲與甲○○等四人同赴越南，僅因照片遺失而能同行，是戊○○與甲○○等四人對購買毒品Ｋ他命運輸返台原有共同犯意之聯絡，而運輸毒品Ｋ他命之行為係由甲○○等四人分擔完成之。原判決對上開所載戊○○與馮芳儀之錄音譯文何以不採，未敘明理由，僅截取該日錄音譯文中一段該二人之片斷談話，而未就其所截取該片斷錄音譯文之前後，綜合探究，即遽謂戊○○並非此次唆使被告甲○○等四人從越南運輸Ｋ他命來台者，不足以證明被告戊○○有參與甲○○等人此次運輸Ｋ他命毒品之犯行，顯有判決不依證據及理由不備之違法。
５、甲○○就戊○○交付七十萬元之供述，原判決認其係二十幾歲之年輕人，自交付金錢購買毒品迄原第一次調查時，相距不過數月，理應記憶深刻並供述一致始符常理，竟瑕疵迭現而認難以其供述為被告戊○○共同運輸毒品之證據。惟依卷附之錄音譯文所載，當時戊○○及其女友張雅欣，即稱運輸毒品之代價行情是六萬元，如算一公斤五萬元，一個人給十萬元，機票開銷都扣掉，差不多六萬元等語，此與甲○○、乙○○、丁○○、丙○○等四人所稱之代價甲○○每公斤十萬元，其他三人代價六萬元大致相符。且甲○○上述之陳述，其中之瑕疵是否致全然不可採，其中何者為真實，本屬法院應依職權調查之事項，況人之記憶，並非年輕者必強過年紀較長者，如其所經驗之事物並非當初欲特別記憶者，亦常易有記憶不深之情形。是以甲○○年輕而其陳述前後未一致即係不可採，難謂無違經驗及論理法則，應屬判決違背法令。６、本次最高法院發回理由中即明載：「原判決復未綜合全部卷證資料，審酌判斷，徒以甲○○及丁○○等人多次供述中，有關收取買毒費用及報酬之金錢數目、買毒費用有無先存入銀行、買毒費用係一次或分二次給付旅行社等細節，稍有出入，即認彼四人所供不實，而逐一否定上揭不利於戊○○之諸多事證與待證事實之關連性，遂至推斷無證據足以證明戊○○犯罪，其判斷證據證明力職權之行使，難謂無違經驗法則與論理法則。實情如何？事涉戊○○犯罪是否成立、甲○○等四人共犯人數，暨甲○○等四人能否依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑等法律之適用，基於公平正義之維護及對甲○○等四人之重大利益，自有調查之必要性。原審未予澈查釐清，即行判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。」等語，然本件判決與前開經撤銷發回更審之判決，就關於戊○○部分判決無罪之理由幾無不同，是本件判決如同上開經撤銷之判決，仍有最高法院判決所指上開違背法令之情形云云。
惟查原判決依憑被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○之自白，證人楊衍濱之證言，台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、Ｘ光檢查儀注檢行李報告表、旅客入出境紀錄查詢、託運行李標籤、刑案現場照片、越南航空公司訂位紀錄、護照影本，扣案之第三級毒品Ｋ他命九包、內政部警政署刑事警察局九十二年十一月七日刑鑑字第０九二０一八六三三三號鑑驗通知書一紙、藏放Ｋ他命所用之行李箱三個、藍色布袋三個及別針九支、台灣高等法院被告全國前案紀錄表等證物，資以認定甲○○、乙○○、丙○○、丁○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○、乙○○、丁○○部分之科刑判決，依想像競合犯關係，從一重改判均論處甲○○、丙○○、乙○○、丁○○共同運輸第三級毒品（甲○○處有期徒刑七年，丙○○、丁○○均處有期徒刑五年二月，乙○○，累犯，處有期徒刑五年六月）罪刑之判決，已詳述其所憑之證據及理由。另公訴意旨認被告戊○○為自越南運輸第三級毒品Ｋ他命進口，牟取暴利，乃與甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等人基於共同運輸第三級毒品Ｋ他命之犯意聯絡，約定甲○○等若自越南運輸第三級毒品Ｋ他命進入台灣，即按運輸之Ｋ他命毒品重量，每公斤給付甲○○十萬元，另丁○○、乙○○、丙○○則分別可獲得六萬元之報酬。隨由戊○○於九十二年九月間，在甲○○上開住處，分別交付八萬元及七十萬元給甲○○，作為住宿、購買機票及購買毒品之費用。甲○○即持上開款項至「國際山水旅行社」，委託不知情之旅行社負責人楊衍濱代辦至越南之護照、簽證等證件及代購機票、預訂住宿飯店等，甲○○並委由楊衍濱將上開七十萬元兌換成美金二萬元後，攜至越南交予「阿輝」，作為購買第三級毒品Ｋ他命之費用。嗣甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等人即於前揭所述時地攜毒入境，經航警局當場查獲如上之Ｋ他命九包（合計總毛重六六八八點七七公克，合計總淨重六五一０公克），並依甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等之供述，循線查得戊○○亦涉有上情。因認戊○○亦涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品罪嫌部分。經調查證據之結果，綜合全案卷證資料，認尚乏積極證據足以證明戊○○涉犯該罪。因而維持第一審關於戊○○部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，亦已詳細說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又（一）甲○○、乙○○、丙○○、丁○○四人走私運輸入台之白色粉末九包，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，證實均含有第三級毒品Ｋ他命成分，丁○○所攜帶之三包，含外包裝總毛重二一五六點七九公克、總淨重二０七一公克、驗餘淨重二０六九點二公克、純度約百分之九十一，乙○○所攜帶之三包，含外包裝總毛重二二０四點四二公克、總淨重二一０九公克、驗餘淨重二一０七點二公克、純度約百分之九
十二、丙○○所攜帶之三包，含外包裝總毛重二三二七點五六公克、總淨重二二三九公克、驗餘淨重二二三七點二公克、純度約百分之九十一，此有內政部警政署刑事警察局九十二年十一月七日刑鑑字第０九二０一八六三三三號鑑驗通知書一紙在卷可按，既經專業鑑定機關鑑定其成分及純度，縱純度方面有些微差距，並無礙其第三級毒品Ｋ他命屬性，原審未說明其純度不同之原因，並無理由不備可言。（二）關於甲○○交出購買第三級毒品Ｋ他命之金錢數額，原判決事實欄認定其先後二次交付三十五萬元給楊衍濱兌換成美金二萬元，委託楊衍濱將該美金交給「國際山水旅行社」在越南辦事之職員代為轉交予甲○○指定交付之不詳姓名年籍綽號「阿輝」之越南華僑男子，作為購買第三級毒品Ｋ他命之費用等情。並於理由內引用甲○○之自白及證人即「國際山水旅行社」負責人楊衍濱於第一審證稱：「（甲○○交給你多少錢帶過去越南？）大約現金新台幣七十萬元左右」、「……我是跟中國國際商業銀行中山分行換美金，我印象中他好像是分成二次給我，換成美金也有寫收據給他。每次應該約三十四萬元左右，依照匯率來換算不可能有三十五萬元，他給我們一點服務費，一千元就很多了」等語（見原判決第四頁第九至十六行）。顯見該七十萬元即係甲○○購買第三級毒品Ｋ他命所付出之代價，原判決已於理由中詳敘其所憑之證據，自難指為採證違法。至於楊衍濱將之匯兌成美金交給綽號「阿輝」之越南華僑男子，其匯率多少等細節，與甲○○、乙○○、丙○○、丁○○四人成立走私運輸第三級毒品之事實不生影響，亦不得執為上訴第三審之理由。（三）證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則及理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決業於理由內敘明：甲○○為警查獲時於警詢供稱：「我所教唆走私Ｋ他命為丙○○、丁○○、乙○○等三人」、「我於九月二十三日分別打電話給邱嫌、 詹嫌 、 紀嫌 叫他們準備出境」、「我是在九月二十六日下午在越南胡志明市郊外以行動電話通知一位綽號『阿勇』的當地越南人以美金三萬元購得」等語，核與丁○○、乙○○、丙○○於警詢時供述大致相符，於檢察官偵訊時，甲○○亦坦承係唆使丁○○、乙○○、丙○○等人運輸毒品，並供稱：是綽號「小林」之人，以一公斤十萬元之報酬叫伊去運輸毒品，給付丁○○、乙○○、丙○○之報酬是從伊的報酬扣除等語。可見渠等於破案之初，均未指稱戊○○出資購買毒品Ｋ他命，並唆使渠等至越南運輸毒品回台。況甲○○於檢察官九十二年十二月九日偵訊時供稱：戊○○於九十二年九月上旬下午四、五時許，在伊住處交給伊七十萬元，告訴伊要匯到越南給「阿輝」買毒品，伊拿到七十萬元幾天後有存到誠泰銀行三重分行，在九月間某日將七十萬元帶到「國際山水旅行社」，由該旅行社折算美金二萬元給「阿輝」云云，經檢察官據其供述向誠泰商業銀行調閱甲○○在該銀行之帳戶往來明細表，並無所稱將七十萬元存入其在該銀行開設帳戶之紀錄，甲○○隨即改稱：記錯了，當時並沒有把戊○○交給伊的錢存入銀行云云。綜觀甲○○對於戊○○交付之金錢數額、渠等運輸毒品報酬之給付、以及有無將系爭七十萬元存到銀行等供詞，前後供述不一，可見甲○○指稱戊○○有交付七十萬元去購買毒品Ｋ他命云云，應係事後杜撰之詞，難予採信。而丁○○、乙○○、丙○○三人於警詢時均一致供稱此次運輸毒品之事均係由甲○○一人與渠等聯繫，並非由戊○○與渠等聯繫，嗣卻改稱係戊○○親自與渠等洽談，渠等前後之供述明顯不一致，亦難僅憑丁○○、乙○○、丙○○三人前開瑕疵迭見之不實指述，而為戊○○不利之認定等情。原判決上揭所為論斷，經核並無判決不備理由之違法情事，且其取捨判斷，亦未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。檢察官上訴意旨㈢漫事指摘，並非確實依據卷內訴訟資料而為具體表明，不能認已具備適法上訴第三審之形式要件。（四）關於公訴人所指不利於戊○○之與馮芳儀等人對話錄音內容，原判決亦說明：該錄音帶譯文中固有諸多對話顯示戊○○願意出錢幫忙甲○○等人請律師打官司，與此次Ｋ他命之交易對象即「阿輝」之越南華僑男子，已經套好一套模式，以及其準備再次前往越南運輸Ｋ他命來台等內容，然證人馮芳儀為甲○○之妻，關係密切，其立場已不免偏頗，其與被告戊○○對話中，已有預設立場之問話，是否真實，已非無疑，且查戊○○與甲○○係認識六、七年之朋友，二人均曾與馮芳儀及張雅欣（戊○○女友）一起租屋住在一起，甲○○家境貧窮等情，分據甲○○、張雅欣、馮芳儀等人證述無訛，可見戊○○與甲○○交誼非淺，其向馮芳儀稱願意幫忙出錢委請律師或籌措保證金辦理交保等，應符合一般之社會通常經驗，尚不能憑此即認戊○○即是此次運輸Ｋ他命之幕後出資者。又戊○○本不否認伊之前曾向「阿輝」購買Ｋ他命運輸來台等情，而在上開錄音譯文中亦出現馮芳儀稱：「你和『阿輝』已經套好了？」戊○○答稱：「不是，我是說以前，以前都有一套模式了」等語，足見戊○○係稱曾與「阿輝」、「老爸」講好有一套模式，並非指此次運輸Ｋ他命，戊○○並未坦承此次運輸毒品與伊有關，否則大可承認這次運輸毒品也已經與「阿輝」套好了等語，自難以戊○○之前曾經有運輸毒品之經驗，即據此推論其亦有參與此次運輸Ｋ他命之犯行。至戊○○於電話錄音對話中雖有坦承因無固定之職業、收入，準備繼續從越南購買毒品運輸來台，不願讓該條購毒管道斷線，所以不希望甲○○供出購毒之管道，而馮芳儀亦附合戊○○之意願，向戊○○佯稱願意提供運輸毒品之人選等情，然此充其量僅能證明戊○○將來仍想繼續從事運輸毒品之想法及意願，尚不足以證明甲○○等人此次從越南運輸Ｋ他命來台係戊○○所唆使。前開錄音帶譯文中，戊○○均無片語隻字坦承此次甲○○等人運輸Ｋ他命來台係伊所唆使，綜觀譯文全旨僅能證明戊○○之前曾從事運輸Ｋ他命來台之犯行（此部分並未遭起訴），以及將來準備再次運輸毒品來台，並不足以證明戊○○有參與甲○○等人此次運輸Ｋ他命毒品之犯行等情。此亦為原審採證認事職權之適法行使，核與證據法則尚無違誤，自不得指為違法。又公訴人於原審並未主張傳訊江旭凱，於法律審之本院始為此主張，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件起訴之前，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明戊○○有走私運輸第三級毒品之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析審酌，仍無從獲得戊○○走私運輸毒品犯罪之心證，因而維持第一審諭知戊○○無罪之判決，自不能任意指摘為違法。綜上所述，檢察官以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官許錦印法官陳東誥法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十七日
Ａ