裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第92號刑事判決
裁判日期：民國98年03月23日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第92號
上訴人即被告甲○○原名韋選任辯護人 林鴻駿 律師上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第1217號中華民國97年12月25日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第2601號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，在未經荖濃溪水利主管機關即經濟部水利署第七河川局同意下，私自僱用不知情之挖土機司機 韋世峰 及砂石拼裝車駕駛 葉嘉榮 ，於民國（下同）95年7月2日，由韋世峰開PC200挖土機、葉嘉榮駕駛砂石拼裝車在高雄縣六龜鄉寶來村荖濃溪邊某處（即○○○鄉○○段第791地號旁河川區域線內河床地，如附圖一採取點編號
A、B、C所示），盜採荖濃溪河床砂石約107.092立方公尺，運至其私人經營之「溪邊溫泉遊樂區」西南邊約70至10
0公尺其所有之水池邊（如附圖一所示之「堆置區」），以供其修築水池堤防使用；嗣於同（2）日15時30分許，經高屏溪流域管理委員會獲報後，會同經濟部水利署第七河川局（下稱第七河川局）及警方，於上開地點查獲PC200型挖土機、砂石拼裝車各1部（扣案機具進場編號各C375、B27）及遭盜採之砂石，始悉上情。
二、另甲○○明知坐落於高雄縣○○鄉○○段第776地號土地係登記國有，管理機關為財政部國有財產局，且乙○○於94年11月14日向臺灣高雄地方法院民事執行處標得其上建物所有權（已向該局申請承租土地中），而第786地號土地係登記 劉玉珠 所有（起訴書誤植上開2筆土地均乙○○得標承買所有，應予更正），竟基於意圖為自己不法之利益，於95年10月間，在上開2筆土地上，搭蓋違章木製房屋，分別竊佔該
2筆地號土地面積各5.84平方公尺、5.45平方公尺（如附圖二編號A、B所示，合計11.29平方公尺），供其居住、使用。
三、案經高屏溪流域管理委員會報由高雄縣政府警察局六龜分局移送、被害人乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、高雄縣○○鄉○○段第776、786地號土地謄本、地籍圖謄本、臺灣高雄地方法院不動產權利移轉證書、高雄縣美濃地政事務所96年7月16日美地二字第0960004785號函及所檢送之複丈成果圖、高雄縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表，此類文書均係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據，惟其等本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159條之
4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，均具有證據能力。
二、高屏溪流域管理委員會現場稽查紀錄表，此類文書，係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，依刑事訴訟法159條第
1項，屬傳聞證據。而此類紀錄報告書表，係依據所見聞所記載之書面報告，屬於個案性質，不具備例行性之要件，與刑事訴訟法第159條之4第1款或第2款之規定不符。惟經被告對於此文書於審判程序同意作為證據，則依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該文書亦具有證據能力。
三、本判決理由其餘所援用之證據資料（含供述證據及非供述證據），被告、辯護人、公訴人於原審及本院言詞辯論終結前，均同意作為證據，本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認上開竊盜、竊佔之犯行，辯稱：就事實部分，伊確實有去挖砂石，因為要修理水源才去挖，但無竊盜犯意等語；就事實部分，第776號等2筆土地本來是伊在使用，伊搭建木板房屋僅係木頭之組合，當時僅供神像擺放，於偵查中已經拆除，並無竊佔之犯意等語。
二、經查：㈠被告、辯護人、公訴人對於：被告確有如起訴書所載時間、
地點挖取荖濃溪河床之砂石，並運至其上開遊樂區內水池邊用以修築堤防（如附圖一採取點編號A、B、C、堆置區所示）。再被告確於95年10月間搭蓋如起訴書所載違章建物於第776、786地號土地上，並分別佔用如附圖二所載面積；且被告確於上開時間搭蓋系爭違章房屋前，即已知悉其並未向國有財產局繼續承租第776號土地之使用權；而第786號土地自79年7月27日起至97年11月24日止（卷附原審最後查詢時間），其所有權人登記劉玉珠，並非被告或其家屬所有或承租等情，均不爭執。
㈡再就事實竊盜部分，業經證人韋世峰、葉嘉榮於警詢證述
，證人 何國華 於原審法院簡易庭、證人 陳建良 、 唐仁義 於原審審理時具結證述明確，並有移送機關六龜分局扣押筆錄、扣押物品收據及目錄表、高屏溪流域管理委員會95年7月2日現場稽查紀錄表、查獲現場照片33紙、戶政改名紀錄表，現場砂石盜採數量測量套繪圖（即附圖一），第七河川局九如查扣機具保管場進場資料卡、設施機具戒護單、第七河川局97年11月17日水七管字第09750169790號函（盜採砂石位置在荖濃溪旁河川區域線內河床地）及經濟部91年9月16日公告、97年11月25日美地三字第0970007401號函及土地登記公務用謄本各1份，及盜採砂石現場相片32張在卷可稽。
㈢就事實竊佔部分，業經證人乙○○於警詢指訴、於偵訊及
原審法院簡易庭法官審理時具結證述，證人黃智華於偵訊證述明確，參核相核屬實，並有國有耕地租賃契約書影本，地籍圖謄本，國有土地使用補償金繳納通知書（乙○○），系爭土地、建物現場照片、95年10月12日現場照片、原審法院不動產權利移轉證書，國有財產局繳費收據，乙○○94年度契稅繳款書、國有土地使用補償金繳款通知書，高雄縣美濃地政事務所之建物測量成果圖等影本、96年7月16日、11月25日函檢附土地登記公務用謄本、複丈成果圖，檢察事務官勘驗報告書，占用土地現場照片，第776、786地號土地登記公務用謄本，國有財產局臺灣南區辦事處97年2月19日、10月28日台財產南管字第0970002437號、第00000000000號函，高雄縣政府97年11月27日府農保字第0970277385號函（第776等2筆土地屬山坡地範圍）各1紙，堪認為實在。
三、被告雖以上開情詞置辯。惟查：㈠就事實竊盜部分：⑴證人何國華於原審法院簡易庭法官審
理時具結證稱：本件被告採取砂石之地點是伊第七河川局管轄之河川地，被告開採砂石並沒有向該局申請許可；偵卷㈠第72頁盜採砂石位置（如附圖一編號A、B、C所示），是在該局列管河川之區域線裡面，也就是靠近水流之位置等語明確（參原審簡字卷第29頁）；且證人陳建良於原審審理時具結證稱：是伊高屏溪流域管理委員會稽查大隊查緝小組小隊長通知伊說六龜分局有發現盜採情事，伊等才會同去現場埋伏，該土地屬於第七河川局管轄範圍之河川地，現場稽查紀錄表是伊製作，其內第六點書明：「未經第七河川局許可」，被告盜採砂石地點經該局判斷是屬於荖濃溪行水區域；伊有到偵查卷㈠第39頁至第41頁所示傾倒砂石地點看，是在被告所經營溪邊溫泉遊樂區內，出入要經過該遊樂區，伊等測量計算採取砂石數量，編號A、B、C合計107.092立方公尺等語明確（參原審易字卷第42頁反面至第43頁反面）；及證人即警員唐仁義於原審審理時具結證稱：查獲地點包括挖取及傾倒砂石地方，伊都有去看，照片是小隊長拍的，伊負責洗照片，現場有查扣挖土機及砂石拼裝車，有會同其他單位測量，參與查獲之人均有在該檢查紀錄表上簽名；指認偵查卷㈠第69頁、第70頁照片之處所就是溪底，該人就是被告等語明確（參原審易字卷第41頁正、反面）；上開3人證述參核相符，並與附圖一之現場砂石盜採數量測量套繪圖、第七河川局九如查扣機具保管場進場資料卡、設施機具戒護單、同局97年11月17日函及經濟部91年9月16日公告印證相符，堪予採信。⑵且按在水土保持機關列管之河川行水區域內採取土石或設置有關附屬設施，屬於對該地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，水土保持法第8條第3款定有明文。
本件被告從未提出經上開水土保持機關之許可之任何文件證明其已經主管機關同意採取土石，足見其擅自在事實第七河川局管轄荖濃溪河川行水區域內之河床地，僱請韋世峰駕駛挖土機在附圖一編號A、B、C處採取砂石，並由葉嘉榮駕駛拼裝車運至附圖一所示之「堆製區」，數量合計107.09
2立方公尺等情明確。雖95年7月2日為星期日，正值暑假期間，從事泛舟之遊客甚多，但一般泛舟之人對於是否盜採砂石之事，大多不會加以注意或理會，而被告僱用之挖土機司機韋世峰及砂石拼裝車駕駛葉嘉榮，確實有盜採砂石之情事，且於當日15時30分許，經高屏溪流域管理委員會獲報後，會同第七河川局及警方，於上開地點當場查獲，可見被告確實有盜採砂石之行為，不因該日是否為假日或有無眾多遊客而有所改變。則被告確有趁主管機關管理人員不注意之際而盜採土石之行為明確。⑶被告雖聲請證人 林勝雄 於原審審理時證稱：偵查卷㈠第39頁照片所示之水池係該村第8鄰住戶之日常用水，該處沒有自來水，鄉公所沒錢用來建設自來水管，因每年都有土石流，被告都會去挖等語（參原審易字卷第37頁反面、第38頁）。惟起訴意旨並非指訴被告、該寶來村第8鄰住戶不得於該溪邊遊樂區內建設水池，則本件就該水池為何人所有、使用，且上開遊樂區內使用之水有無合法來源自可不論；而就此均與被告盜採河川行水區域內之土石用以修築水池堤防一事無涉。從而，被告所提該村第8鄰若干住戶連署證明書（參原審簡字卷第43頁、第44頁），自與被告盜採砂石之竊盜犯意不生影響，而無從為被告有利之認定。況且本院於98年3月5日前往現場勘驗結果，被告除將盜採之砂石堆置在水池邊做為堤防外，尚有將一小部分盜採之砂石堆置在其個人經營之露營區之空地，亦有本院之勘驗筆錄及所拍攝之照片在卷足憑。是被告上開所辯，即無可採。
㈡就事實部分：⑴該第776號（豋記國有，管理機關國有財
產局）、第786號（登記劉玉珠所有）2筆土地，均屬主管機關依山坡地保育利用條例第3條、水土保持法第3條第1項第3款後段所公告列管之山坡地範圍，自94年1月18日起不得新辦出租；而就第776號土地，被告雖於93年2月12日重新申請承租；惟因該土地位於飲用水源水質保護區內，管理機關國有財產局已於93年5月31日將該申租案註銷；且被告就該土地自91年間起即未承租，並無租賃或其他合法使用土地關係，屬於無權占有，無法律上原因而使用該土地，而自該國有財產局列管占用以來，迄未繳納使用補償金；而被告從無提出有何使用第786號土地權源資料供參；另乙○○得標後，嗣於95年11月17日經國有財產局南區辦事處函註銷其申租案等情明確，有上開國有財產局臺灣南區辦事處97年
2月19日、10月28日台財產南管字第0970002437號、第00000000000號函、高雄縣政府97年11月27日函、土地登記公務用謄本各1份在卷足憑（參原審簡字卷第35頁、第36頁，原審審易卷第19頁，原審易字卷第28頁至第30頁），堪認被告確無上開2筆土地之使用權源。⑵再被告於原審審理時坦承：第776號土地上面之建物是在94年11月間被乙○○標走，而伊在92年間已經沒有向國有財產局承租該筆土地，伊在95年10月間搭蓋系爭木製房屋，當時伊就知道沒有向國有財產局承租該土地之使用權，於偵查中已經拆除，並無竊佔之犯意等語明確（參原審審易卷第13頁反面），核與證人乙○○於原審法官調查時具結證稱：伊向法院標買上開第776號土地上之房屋，土地是國有財產局的，伊95年4月再向國有財產局土地使用補償金；伊到現場去看土地，發現有搭木製房屋，開偵查庭時被告還沒有拆，後來96年農曆年過後伊再去看，房子已經拆了等語明確（參原審簡字卷第34頁至第36頁）。上開供述、證述，印證相符，並有乙○○94年度契稅繳款書、國有土地使用補償金繳款通知書在卷可稽；而被告搭建木板房屋，占用第776、786地號面積各5.84平方公尺、
5.45平方公尺（合計11.29平方公尺），亦經地政機關測量明確，有房屋占用現場照片、美濃地政複丈成果圖、檢察事務官勘驗報告書在卷足參（參警卷第9頁、第14頁至第17頁，偵查卷㈡第22頁至第29頁）。⑶又證人即警員黃智華於檢察事務官勘驗訊問時證稱：乙○○報案伊有到現場察看，有
1老人居住其內，他說是被告叫他在該處居住養病等語明確（見偵查卷㈡第30頁背面）；且被告於勘驗時坦承：因該老人生病，無人照料，伊才在該處搭鐵架帳篷給他居住等語（參偵查卷㈡第30頁反面），參核相符。顯見被告係以長期居住使用之意思為之，則其有竊佔之犯意已明。是被告上開所辯，委無可採。
㈢又本件被告所盜採土石之河川行水區河床，尚無證據證明係
經主管機關公告列管山坡地保育區內土地，而其盜採尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施發生災害，是雖未依水土保持法第8條第3款擬具依水土保持計畫報經許可，仍與山坡地保育利用條例、水土保持法之刑罰要件不合；而被告占用第776號等2筆部分土地，雖屬公告列管山坡地，惟其搭建木板房屋並未達破壞土地致生水土流失或毀損水土保持，有上開房屋拆除前後占用及勘驗照片在卷可稽，是尚與水土保持法第32條之處罰要件有間，併此敘明。
㈣綜上所述，足見被告上開所辯，均係卸責之詞，不足採信。
本件被告確有竊盜砂石、竊佔他人（國有、私有）土地之行為。本件事證明確，被告竊盜、竊佔等犯行，均堪認定。
四、按刑法第320條第2項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則已完成竊佔之行為時，犯罪即屬成立。且竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成，法理相同。再竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。又因所竊佔者為他人不動產，祇是非法獲取其利益，其已否辦理登記，與犯罪行為之完成無關（參最高法院25年上字第7374號、66年台上字第3118號判例意旨）。本件被告甲○○於事實部分盜採河川地砂石之行為，核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；於事實部分無權占用國有、劉玉珠之土地，該部分所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪，應依第1項規定處斷。被告就事實部分僱用不知情之挖土機司機韋世峰、砂石拼裝車駕駛葉嘉榮盜採砂石，均應論以間接正犯。被告所犯上開竊盜、竊佔2罪，犯意各別，時地有異，手段互殊，應予分論併罰。
五、原判決以被告甲○○罪證明確，因予適用刑法第320條第1項、第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌被告為圖其經營「溪邊溫泉遊樂區」之私利，竟盜採水利機關所列管荖濃溪河床地之砂石，以修築遊樂區內水池堤防之用，而荖濃溪係六龜鄉寶來地區（屬茂林國家風景區）重要河川，如任意盜採砂石恐有爆發土石流、衝擊河岸、變更水流之虞，如逢颱風季節更有引起山洪沖垮沿岸土地之危險，所盜採土石達107餘立方公尺頗鉅；而其明知對國有、他人土地並無使用權源，仍予竊佔，所為均有不該；惟念及被告就盜採砂石尚未發現有外運變賣牟利情事；且所竊佔土地僅11.29平方公尺，木造房屋已經拆除，所犯情節尚非重大等情狀，酌情各量處竊盜罪部分有期徒刑1年2月，竊佔罪部分有期徒刑4月；又被告本件犯罪時間（95年
7月2日、同年10月間），均係在96年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，均各予減其宣告刑2分之1為有期徒刑7月、2月，並依法定其應執行刑為有期徒刑8月；至扣案PC200挖土機、砂石拼裝車各
1部，均係被告向他人承租後，交給不知情之韋世峰、葉嘉榮所駕駛，業經其等駕駛2人於警詢證述、被告於警詢供承在卷可稽，並有查扣機具保管場進場資料卡、設施機具戒護單（編號C375、B27）各1紙在卷足參（參偵查卷㈠第17頁、第21頁、第26頁、第73頁至第75頁），並非被告所有之物，爰不予宣告沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國98年3月23日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年3月23日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條（竊盜、竊佔罪）
意圖為自己不法之所有或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。