裁判字號：臺灣屏東地方法院105年訴字第616號民事判決
裁判日期：民國106年02月09日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣屏東地方法院民事判決105年度訴字第616號原告 劉竑樟
劉哲良 劉姵瑩 劉冠葶 兼上列四人法定代理人 劉財來 訴訟代理人 蔡祥銘 律師複代理人 蔡晉祐 律師被告 王雅娟
劉燕鳳 上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告劉燕鳳就被告王雅娟所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地，於民國一０四年十二月三十一日以屏里字第０六七八六０號設定登記，擔保債權總金額新臺幣叁佰萬元之普通抵押權，其所擔保之債權不存在。
被告劉燕鳳應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告王雅娟之子 黃朝偉 於民國104年11月23日上午駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，行○○○鄉○○路旁之早餐店時，因過失誤踩油門，又偏離車道，撞擊於早餐店前等候之被害人 鍾松暪 ，致其因多重性外傷不治死亡，原告劉財來、劉竑樟、劉哲良、劉姵瑩、劉冠葶為被害人 劉松暪 之配偶、子女，並於刑事程序中依侵權行為法律關係對被告王雅娟及訴外人黃朝偉提起刑事附帶民事訴訟，詎王雅娟於刑事偵查移付調解時，將其名下坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地）設定擔保債權新臺幣（下同）300萬元之普通抵押權予被告劉燕鳳，意圖脫免責任，被告間就系爭土地設定抵押權應係被告王雅娟為逃避原告追索，而與被告劉燕鳳為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段、第113條規定應為無效，原告自得依民法第242條、第767條第1項中段規定，先位請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位被告王雅娟請求被告劉燕鳳塗銷系爭土地之抵押權設定登記。退步言之，縱認系爭抵押權擔保之債權存在，被告王雅娟於104年12月21日設定系爭抵押權，係為擔保其於104年5月1日所成立之借貸契約債務，被告間既係先有債權債務關係存在，事後始設定抵押權，依最高法院51年台上字第3528號民事判例見解，自屬無償行為，被告間所為抵押權設定行為顯然已害及原告之債權，原告亦得依民法第244條第1項規定，備位請求撤銷系爭抵押權設定之債權及物權行為，並請求塗銷抵押權登記。為此提起本件訴訟，並聲明：（一）先位聲明：⑴確認被告劉燕鳳就被告王雅娟所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地，於104年12月31日以屏里字第0000000號設定登記，擔保債權總額300萬元之普通抵押權，其所擔保之債權不存在。⑵被告劉燕鳳應將前項抵押權設定登記予以塗銷。（二）備位聲明：被告劉燕鳳、王雅娟就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地，於104年12月31日以屏里字第0000000號設定登記，擔保債權總額300萬元之普通抵押權設定登記之債權行為及物權行為，均應予撤銷。⑵被告劉燕鳳應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則分別以：
（一）被告王雅娟：我與劉燕鳳是同學，系爭借款是小孩子還沒發生事情前向劉燕鳳借貸，因兩造是很好的朋友也沒有設定，但我拿錢時，劉燕鳳都有記錄，事故發生後因為怕無法還她，所以才設定抵押權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告劉燕鳳：王雅娟確實有向我借錢，之前沒有開票，也沒有想到要設定這件事，因為後來愈借愈多，而且她的小孩出事，我先生擔心他們還不起，才要求她開本票，或是去設定一下，設定時王雅娟已先後向我借了約200多萬元，怕之後不夠用，所以設定300萬元，我借給王雅娟多少錢，有存簿領款明細可以證明等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權之設定登記無效乙節，為被告所否認，則系爭土地上是否存有系爭抵押權之法律關係不明，攸關原告得否就系爭土地強制執行取償，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此不安狀態得以確認判決除去之，是原告提起確認之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、本院之判斷：
（一）先位之訴部分：⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。又原告主張抵押權擔保之債權不存在而提起消極確認之訴，主張債權存在之被告就有擔保債權存在之原因事實，自應負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。次按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文。足見金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責；又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院80年度台上字第2517號判決、70年度台上字第1488號判決要旨參照）。經查，被告王雅娟提供其所有之系爭土地，為被告劉燕鳳設定擔保債權300萬元之普通抵押權，擔保其對於被告劉燕鳳於104年5月1日所成立之借貸契約發生之債務，並於104年12月31日辦畢登記，有土地登記謄本在卷可稽（見卷第119、120頁），原告主張被告王雅娟、劉燕鳳間並無借貸關係存在，系爭抵押權之設定係出於通謀虛偽意思表示，被告則抗辯該抵押債權存在，揆諸上開說明，自應由被告就兩造間存有借貸關係負舉證責任。
⒉被告劉燕鳳固主張其陸續於103年9月30日、10月1日、10
月3日及104年3月31日、4月1日、4月2日、5月1日、5月2日、5月6日、8月16日、8月18日、8月19日自其配偶 陳居發 及其自身設於臺灣土地銀行高樹分行之帳戶內，提領數筆2萬元至6萬元不等金額，及二筆30萬元、50萬元之大額提款為借款，並分別於103年9月30日交付30萬元、103年10月5日交付30萬元、104年4月2日交付30萬元、104年4月16日交付50萬元、104年5月1日交付40萬元、104年8月19日交付20萬元予王雅娟，借款金額合計為25
0萬元，並提出前開帳戶存簿提款明細影本為證，惟上開提款明細，僅可知該等提款均為現金提款，無從自提領紀錄得知款項之流向，且被告陳稱其等未簽立借據或借款收據等證明文件，卻往來多筆款項，又未約定利息，顯與常情不符。被告 鄭燕鳳 復未提出其他事證證明上開提領之款項確係用以貸與王雅娟，則鄭燕鳳所提出之提款紀錄，既不足以證明其確實有交付借款予 王雅燕 ，自難認定被告間有借貸關係存在。從而，原告主張鄭燕鳳對王雅娟並無300萬元借款債權，系爭抵押權擔保之債權不存在，即屬有據。
⒊復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠
於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。本件系爭抵押權所擔保之債權不存在，業如前述，揆諸上開說明，系爭抵押權之債務人即王雅娟得請求鄭燕鳳塗銷系爭抵押權設定登記，惟其迄今均未為之，足認其確有怠於行使上開塗銷登記請求權之情事。又原告主張就訴外人黃朝偉之侵權行為，被告王雅娟應負法定代理人之連帶賠償責任，原告於刑事程序中提起附帶民事訴訟，並對被告王雅娟之財產聲請假扣押等情，有刑事附帶民事起訴狀、強制執行聲請狀影本在卷可稽（見本院卷第69），並經本院調取105年度審軍交易字第1號卷宗核閱無訛，則系爭抵押權倘未予塗銷，將影響原告將來得否以系爭土地受償，故原告為保全系爭債權，依民法第242條前段規定、第767條第1項中段，代位王雅娟請求鄭燕鳳塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
（二）原告先位之訴既為有理由，備位之訴部分即毋庸再為審酌。
五、綜上所述，被告未能證明鄭燕鳳有借貸300萬元予王雅娟之事實，系爭抵押權擔保之債權即不存在，則原告依民法第24
2條、第767條第1項中段，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位王雅娟請求鄭燕鳳塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年2月9日
民事第三庭法官陳嘉瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年2月9日
書記官洪敏芳