裁判字號：最高行政法院99年判字第1164號判決
裁判日期：民國99年11月04日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決
99年度判字第1164號上訴人甲00000000000（即原審參加人）訴訟代理人 桂齊恆 律師上訴人經濟部智慧財產局（即原審被告）代表人 王美花 被上訴人美商丹捷克股份有限公司（DANJAQLLC）（即原審原告）代表人丙000000000000000000訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國98年12月10日智慧財產法院98年度行商訴字第147號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人 黃建龍 （零零柒雙子星商行）之前手品天下實業有限公司前於民國93年12月13日以「007槍形圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第14類之鐘錶、手錶、時鐘、卡通錶、項鍊錶、錶帶、錶鍊、錶殼、電子錶、電子鐘、掛鐘、掛錶、附遊戲功能之手錶、腕錶、潛水錶、鬧鐘、碼錶、戒指錶、手鐲錶、計時器等商品，向上訴人經濟部智慧財產局（下稱上訴人智慧局）申請註冊。經上訴人智慧局審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣被上訴人於95年12月14日以其所有之註冊第0000000號、第174761號、第0000000號商標及其實際使用商標（下稱據以異議等商標，如附圖二至四所示）主張系爭商標有違商標法第23條第1項第12款及第14款之規定而提起異議，旋系爭商標於96年3月6日經上訴人智慧局核准移轉登記予上訴人黃建龍，並經上訴人智慧局續予審查，因被上訴人就主張系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第14款之規定部分未附具理由，上訴人智慧局乃以97年7月9日中台異字第G00000000號商標異議審定書為「主張系爭商標違反商標法第23條第1項第12款規定之部分異議不成立；另主張系爭商標違反商標法第23條第1項第14款規定之部分異議駁回」之處分。被上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，提起行政訴訟，經原審法院判決撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人智慧局應作成撤銷上訴人黃建龍註冊第0000000號「007槍形圖」商標之處分。上訴人黃建龍不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人（即原審原告）起訴主張：（一）據以異議等商標係著名商標：查系爭商標與據以異議等商標之「007槍形圖」圖樣幾乎如出一轍，而結合數字007與槍形圖之「007槍形圖」商標圖樣，係由被上訴人於全球率先創用，據以異議等商標除於世界各國取得百餘件商標註冊，指定使用之商品範圍幾乎跨及各領域，且早於西元1982年起即在我國取得註冊第798014號等15件商標，並指定使用於各類商品及服務。有鑒於被上訴人廣泛持續對於007系列商標之全球化積極推廣，以及007系列商標各式商品/服務之優越品質，據以異議等商標早已具有高度識別性且成為被上訴人之全球重要資產，其著名性在世界、臺灣，皆屬無可置疑，卻因據以異議等商標使用於鐘錶之知名度，尚未為國內消費者普遍認知，而遭上訴人智慧局否定其為著名商標。然依著名商標保護審查基準第2.1.1點可知，商標法對於著名商標之要求，只要在特定之相關商品市場上，其知名度已被相關消費者所熟知，便足認為著名商標，並不要求在每個商品領域均為知名。原處分及訴願決定既已肯認據以異議等商標於電影及相關錄影帶等商品之極高知名度，則據以異議等商標已為著名商標至明。至於據以異議等商標除了在著名之電影、錄影帶等特定領域外，是否跨足其他領域從事多角化經營，而得以擴大排除他人註冊之範圍，係屬判斷有無混淆誤認之虞之其中因素之一，而與著名商標之認定無涉。（二）系爭商標與據以異議等商標構成近似，且系爭商標之註冊，有致相關公眾混淆誤認之虞：系爭商標與據以異議「007槍形圖」等系列商標相較，二者均係由數字007結合手槍圖所構成，構圖意匠極相彷彿，應屬近似商標。且基於保護著名商標在適用商標法第23條第1項第12款規定時，在商品或服務之關聯性判斷上，不以商品或服務是否相同或類似為必要。而上訴人智慧局罔顧據以異議等商標之著名度、多角化經營及異業結盟之事實、二造商標極為近似、系爭商標申請人之惡意等因素，僅以系爭商標與據以異議等商標使用之商品範圍並非相同或類似此單一因素，遽認無混淆誤認之虞，顯係違法率斷。再者，商標法第23條第1項第12款規定之構成要件，並不以二造商品相同或類似為必要，原處分及訴願決定卻要求據以異議等商標須在鐘錶、手錶商品上亦屬知名，方能排除系爭商標指定使用於鐘錶、手錶商品，無異增加商標法第23條第1項第12款所無之限制，有適用法律不當之違法。況原處分及訴願決定忽略被上訴人透過長期之異業結盟，於全球包括臺灣將電影與手錶成功結合行銷之事實，以及二造商標幾乎完全相同、系爭商標之申請顯屬惡意等情，單以電影及手錶二者間性質、功能、產製者及行銷管道等截然不同，遽認系爭商標之註冊無致相關公眾混淆誤認之虞，顯過於速斷，而與著名商標保護審查基準及混淆誤認之虞判斷基準相違背。原處分及訴願決定機關固以，在我國以007或結合手槍圖形作為商標圖樣之一部請准註冊於各類商品或服務者，即有百餘件之多，且早於62年5月間即有國內之 林作榮 （華旭化工廠）以「007」作為商標圖樣之一部分向上訴人智慧局申准註冊為第65952號「喔喔雪吻」商標，可見以「007」作為商標圖樣，其識別性相對較低，消費者應不難辨識該等商品或服務係來自不同營業主體云云。惟查，前述第65692號「喔喔雪吻」商標，其商標圖樣中，尚含顯著之中文「喔喔雪吻」文字，與系爭商標圖樣為單純數字007及手槍圖形之結合，構圖意匠截然不同，且指定使用之「脂粉、口紅、爽身粉」商品，與系爭商標指定使用之「鐘錶、手錶」等商品，性質、功能及行銷管道亦顯然差異，訴願決定卻以前述第65692號商標為系爭商標有利之論據，實有不當。再依上訴人智慧局卷附之商標註冊布林檢索結果註記簡表所載，在我國以007或結合手槍圖形作為商標一部請准註冊者，雖有133件，然目前有效存在者僅存40餘件，其中不乏商標圖樣另附加其他中英文可資識別文字而迥不相同之案件，原處分及訴願決定未予詳查，即將該等全部案件列為所有併存案件，執以系爭商標應予註冊之論據，顯有違商標個案審查原則。又007系列商標自被上訴人創用40餘年以來，早已於全球包括臺灣建立極高知名度，上訴人黃建龍竟於被上訴人辛勤耕耘據以異議商標之知名度數十年後，完全仿襲據以異議等商標，以幾近相同之商標圖樣申請註冊於相同之鐘錶、手錶等商品，系爭商標若獲准註冊，於客觀事實上，反而不利於長久交易安全之正常發展，使得真正創用007商標之被上訴人及前述多家獲得被上訴人授權製售007手錶之廠商，淪為商標侵權者，且使上訴人黃建龍反將利用被上訴人已經獲致之商譽，對於消費者而言反將造成混淆誤認情形，實有違商標法之立法初衷。反之，如不准系爭商標註冊，使007商標之權益回歸於被上訴人，對於消費者而言更能確保該商標所表彰之商品或服務來源及所代表之品質，方能符合商標法保障消費者權益、維護公平競爭之目的。（三）系爭商標之註冊有減損據以異議等商標之識別性及信譽之虞：有鑑於007系列電影於全球之極高知名度，給予消費者之印象深植人心，據以異議等商標於電影及錄影帶商品所表彰之信譽，不僅為「相關消費者」所熟知，亦早已為「一般公眾」所普遍認知，故據以異議等商標自應享有著名商標在著名性有被稀釋淡化之虞之法律保護，至為明灼。上訴人黃建龍之前手於被上訴人投入大量心血建立起據以異議等商標極高知名度之後，陸續以極近似於據以異議等商標之圖樣申請註冊，藉此攀附被上訴人長期經營之商譽，實難辭仿襲之咎。以被上訴人所有之據以異議等商標之知名度，消費者一看到007或結合手槍圖形之商標，立即會聯想到被上訴人之007系列商標品牌，系爭商標完全抄襲據以異議等商標圖樣，指定使用於鐘錶等商品，極可能會減弱或分散據以異議著名商標之識別性，亦有貶抑據以異議等商標之品質或信譽，使消費者對據以異議商標藉由007情報員電影長期所造就之崇高的品牌信譽及高雅形象產生貶抑或負面之聯想。（四）被上訴人據以異議之007系列商標商品多角化經營之範圍極為廣泛，上訴人黃建龍於據以異議之007系列商標已臻高度著名後，始以如出一轍之商標圖樣，申請註冊於鐘錶、手錶等商品，衡諸二造商標之高度近似、據以異議商標之著名度、據以異議等商標多角化經營之範圍極為廣泛且實際涵蓋系爭商標指定使用之商品、系爭商標申請人之惡意，系爭商標指定使用於鐘錶、時鐘等商品，客觀上確有使相關公眾誤認系爭商標與據以異議等商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，有商標法第23條第1項第12款前段所定不得註冊之情事等語。求為判決撤銷原處分與訴願決定，並命上訴人智慧局應為撤銷註冊第0000000號「007槍形圖」商標之處分。
三、上訴人智慧財產局（即原審被告）則以：系爭商標與據以異議等商標相較，二者均由數字007及手槍圖所構成，構圖意匠如出一轍，應屬構成近似之商標。且據被上訴人檢送之被上訴人所出具之宣誓書、自「維基百科（Wikipedia）」下載有關007電影及007標誌的說明資料、007系列電影播放及賣座之相關資料、報章雜誌廣告報導、部分授權商品圖片及展售經銷樣品介紹、部分結盟廠商之宣傳資料、有關Omega海馬（歐米茄海馬錶）007錶款推出之相關資料及在臺灣推出不同款式之007限量錶款之產品發表會之網路新聞媒體報導相關資料、世界各國之註冊一覽表、美國及我國之商標註冊資料、美國專利商標局商標爭議暨訴願會所發之異議審定書及歐盟專利商標局所發之異議審定書等證據資料影本觀之，雖據以異議之「007」系列商標於世界各國取得百餘件註冊商標，使用於香皂、香水、化粧品、收音機、電視機、眼鏡、電腦及其周邊產品、電視遊樂器、電子通訊器材、錄影帶及光碟之影音產品、照相器材及閃光燈、潛水用具、消防器材、各式男女服飾、服飾、童裝、冠帽、靴、鞋、手套、襪子、各種玩具、面具、玩具槍及運動器具、珠寶、鐘錶、書籍、文具用品、手提箱袋、旅行袋、各式皮革製品、紡織品、帳蓬、床罩、枕頭、餐巾等商品上，且早於西元1982年（即民國71年）起即在我國取得註冊第200069號「JAMESBO
ND007」商標，並陸續取得註冊第798014號等15件商標，指定使用於各類商品及服務，然該等007系列商標商品及服務多係透過與企業名牌結盟方式以及授權方式作推廣與銷售，且其使用資料均在國外，並未有廣泛行銷國內之事實，綜觀被上訴人檢送之證據資料，僅可認定於系爭商標93年12月13日申請註冊時，據以異議之「007」系列商標係因一系列之007影片而聲名大噪，亦即僅於「007」系列電影及錄影帶商品在國內享有極高之著名程度，尚難認定其所結盟促銷之007系列商標商品及服務，已為被上訴人廣泛持續使用且為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。又系爭商標係指定使用於錶類之商品，而據以異議之「007」系列商標於我國則知名於「007」系列電影及相關錄影帶，二者性質、功能、產製者及行銷管道等截然不同，差異性極大，市場區隔明顯而不具利益競爭關係。況查「007」一詞尚屬普通習見，在我國以007或結合手槍圖形作為商標請准註冊於各類商品或服務者，即有百餘件之多，目前有效存在者仍有40餘件，其中更有早於56年11月申請，58年3月獲准取得註冊第34382號「007手槍牌」商標（目前仍有效存在），是以衡酌系爭商標與據以異議等商標雖屬近似之商標，且被上訴人之「007」、「JAMESBOND007」系列電影或錄影帶在我國享有極高知名度，然在我國多年來以數字「007」或以數字「007」結合手槍圖形作為商標，並指定使用於各類商品或服務者，已不在少數，消費者不難區辨該等商品或服務為來自不同營業主體。又被上訴人未能證明據以異議商標於國外註冊所指定使用或實際使用於鐘錶等各種商品於我國有廣泛行銷之事實，縱然2002年，Omega經過授權製造了一款限量的「007」40週年海馬手錶，惟在我國並無相關行銷資料，僅有1份網站拍賣資料可供參考。另Omega在2006年固又推出「007」限量錶款，然時間已在系爭商標申請註冊日期之後，亦即在系爭商標註冊當時，據以異議等商標在我國使用在鐘錶等商品，並未因廣泛使用而使消費者普遍認知，是系爭商標之註冊，指定使用在鐘錶、手錶、時鐘等商品，應不致有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。再者，考量在我國消費市場上，以數字「007」或以數字「007」結合手槍圖形之商標，長久以來既為多數商標權人所廣泛使用，並充斥於各類商品或服務上，而為一般消費者所習見，則系爭商標之註冊，亦難認有以不公平方式或不正利用據以異議等商標之識別性，而有致減損該商標之價值，或因利用該商標之信譽而有搭便車不勞而獲之情形，系爭商標自無商標法第23條第1項第12款規定之適用。至被上訴人所舉美國專利商標局商標爭議暨訴願會及歐盟專利商標局所發之異議審定書所為異議成立一節，核查各國國情不同，適用法律有別，案情復屬有異，尚難比附援引執為本案有利之論據。另被上訴人於95年12月14日提起本件異議案時，原係主張系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第12、14款之規定，惟未附理由，亦未敘明同條項第14款之事實及理由，是有關該第14款部分，依商標法第9條第1項規定，應予駁回等語，資為抗辯。求為判決駁回被上訴人之訴。
四、上訴人黃建龍（即原審參加人）則以：（一）據以異議等商標之知名度限於電影及錄影帶等，被上訴人縱有長期製作電影之事實，然其使用007及槍形圖主要在於影片及錄影帶及DVD等，其知名度亦限於該等商品，難謂其保護之範圍得跨至其他性質迥異之商品。況雖有據以異議007商標之報導或活動，惟因其數量仍屬有限，尚不足證明據以異議007商標使用於鐘錶商品，已於我國為相關消費者所普遍認知。尤其以「詹姆斯 龐德 的選擇」為標題之活動，更證明該一廣告是用「007」電影角色來推銷「Omega」商標之手錶，而不是以「007」商標表彰商品之來源。又被上訴人於訴願階段所檢送關於Swatch-007手錶、Omega-007手錶或授權其他鐘錶商使用據以異議等商標之各宣誓書等，均無商品行銷日期及地點之揭示，即或有授權之錶款圖片或進口報單佐證，但進口我國之007錶款有限，復無商品實際販售之證據，即使自行製作商品銷售統計，仍均非007手錶商品在我國之廣告等具體使用證據，難謂相關消費者已留下深刻之印象。（二）法院亦贊同「007」非被上訴人所得主張獨占，被上訴人亦不得無視商品性質之差異，恣意延伸至其所未註冊或未廣泛使用、宣傳之其他商品，否則無端擴大商標保護之範圍。而「007」一詞屬普通習見，在我國以007或結合手槍圖形作為商標請准註冊於各類商品或服務者，即有百餘件之多，目前有效存在者仍有40餘件，其中更有早於56年11月申請，58年3月獲准取得註冊第34382號「007手槍牌」商標（目前仍有效存在），足見在市場上，007及槍形圖已成為一般常見之普通本土商標，不致使消費者與任何特定廠商產生唯一之連想，系爭商標既不致使人與被上訴人之商標發生混淆，亦無減損著名商標識別性之情事，自難謂有商標法第23條第1項第12款之適用。（三）系爭商標之商品與據以異議等商標之商品非屬類似，系爭商標係指定使用於錶類之商品，而據以異議之「007」系列商標於我國則知名於「007」系列電影及相關錄影帶，二者性質、功能、產製者及行銷管道等截然不同，差異性極大，市場區隔明顯而不具利益競爭關係。至被上訴人提及007系列影片中「龐德手錶」「總是扮演舉足輕重之角色」云云，亦不足以證明系爭商標即有致消費者有對商品產製主體產生混淆誤認之虞。蓋道具之使用與商標商品之行銷無關，況以007手槍設計圖註冊於各類商品，在我國早已有之，足證系爭商標並無混淆商品來源之疑慮。（四）據以異議等商標無明顯多角化經營之情形，被上訴人雖以異業結盟云云，聲稱據以異議之007系列商標多角化經營之範圍極為廣泛，然不僅該等結盟情形不足以使007跳脫電影角色代稱之既定印象，且既未見被上訴人以各該結盟之商品在我國銷售，仍難認被上訴人商標之知名度已擴及電影、錄影帶或DVD以外之商品。至於相關消費者對被上訴人商標若已熟悉，亦係源自電影之上映、DVD之播放，並非因被上訴人多角化經營之結果，是跨越上述商品之領域，由於各類商品中以「007」申准註冊者甚多，系爭商標確無致生混淆之情事。（五）系爭商標之申請源自系列商標無關惡意，系爭商標原由品天下實業有限公司所申請，該公司及其前手早即以一系列「007及槍形圖」商標於多種商品獲准註冊，並經實際使用以表彰所經營之事業及所衍生之商品，而系爭商標與臺北高等行政法院89年度訴字第1957號判決所繫之審定第866936號「 阿松 及槍形圖PiinTianShian子星」商標、均係配合企業經營之需求所申請，而徵諸被上訴人前對品天下實業有限公司所有之註冊第811244號商標申請廢止，經上訴人智慧局處分「申請不成立」之事實亦可知，上訴人黃建龍及前手確持續合法使用商標，並無被上訴人所誣指「待價而沽」之情事，即本案系爭商標亦經上訴人黃建龍實際使用於所指定之商品上，乃系爭商標之申請源自註冊多年之商標而來，確屬善意，更無致混淆誤認之情事等語。
五、原審為撤銷訴願決定及原處分之判決，略以：（一）系爭商標與據以異議等商標高度近似：查系爭商標係由數字007及手槍圖由左至右排列所構成，據以異議商標亦係由數字007及手槍圖由左至右排列所構成，雖二者之字體及手槍圖形略有不同，構圖意匠如出一轍，經具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，予以異時異地隔離觀察，外觀極相彷彿，是以二造商標倘係標示在相同或類似之商品或服務時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，應屬構成高度近似之商標。（二）據以異議等商標為著名商標：查「007」系列商標已於世界各主要國家取得商標註冊使用於香皂、香水、化妝品、收音機、電視機、眼鏡、閃光燈、珠寶、鐘錶、書籍、文具用品、手提箱袋、旅行袋、各式皮革製品、紡織品、帳蓬、床罩、枕頭、餐巾、各式男女服裝、服飾、童裝、冠帽、靴、鞋、手套、襪子、各種玩具、面具、玩具槍及運動器具等商品，被上訴人亦早自1983年起即於陸續我國註冊取得第200069號「JAMESBOND007」商標、第0000000號「JAMESBOND007」商標、第0000000號「007andGunDesign」商標、第0000000號「JAMESBOND007」商標、第0000000號「007an
dGunDesign」商標、第00000000號「JAMESBOND007」商標、第00000000號「007andGunDesign」商標、第00000000號「007」商標、第00000000號「JAMESBOND007」商標。再者，第一部「007」電影係於1962年於世界各國公開上映及發行，在我國自1994年1月至1999年1月間，關於007系列影片戲院放映、電視及錄影帶之銷售收入達千萬美金，另依被上訴人於異議階段所檢送宣誓書、自「維基百科（Wikipedia）」下載有關007電影及007標誌的說明資料、007系列電影播放、賣座、銷售及報導之相關資料、部分授權商品圖片及經銷樣品介紹、部分結盟廠商之宣傳資料、有關Omega007錶款推出之產品發表會及網路新聞媒體報導相關資料、Swatch007電影40週年系列紀念錶款圖片，暨被上訴人於訴願階段所提2002年9月7日國內Fashionguide網站文章、2003年1月28日國內Fashionguide網站文章、2003年1月9日和信電訊推出007Omega海馬系列手錶促銷活動宣傳資料、93年2月10日自由時報生活藝文報導資料、91年9月聯合晚報之歐米茄海馬系列40週年限量錶款展售會宣傳廣告，上開部分證據為我國報章雜誌及中文網路資料，其內容係使用據以異議等商標商品之討論，雖非據以異議商標之使用證據，然該客觀證據仍足以佐證據以異議商標於國外所建立知名度已到達我國，由上堪認據以異議等商標所表彰之商譽，於系爭商標申請註冊（93年12月13日）前，應已廣為相關事業或消費者所普遍知悉並臻著名。上訴人智慧局雖認據以異議等商標係因一系列之007影片而聲名大噪，亦即僅於「007」系列電影及錄影帶商品在國內享有極高之著名程度，尚難認定據以異議等商標在鐘錶商品上，已為被上訴人廣泛使用而為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，然查，被上訴人確有於我國使用據以異議等商標於「007」影片、錄影帶及DVD等商品，且「007」系列電影及錄影帶商品在國內享有極高著名程度之事實，均為上訴人智慧局及上訴人黃建龍所不爭，而電影、錄影帶及DVD等商品之行銷廣告範圍係廣泛普及於一般民眾，是以據以異議等商標早在使用於其他商品前，即已建立強烈之來源識別性，是以倘據以異議商標開始使用於電影、錄影帶及DVD以外之其他商品或服務時，相較於其他商標而言，其更可以快速建立及累積其在其他商品或服務領域之著名性。本件據以異議等商標之著名程度極高，且被上訴人曾與Omega廠商於2002年在我國合作行銷007限量錶款，此有91年9月聯合晚報之歐米茄海馬系列40週年限量錶款展售會宣傳廣告及廣告布條、佈置等資料可按，並經國內網站廣泛討論，且被上訴人亦另與Swatch廠商合作於2002年推出20款007紀念錶款，依手錶商品圖片所示，其上均有據以異議等商標圖樣，而Swatch007系列紀念錶自2002年至2004年於我國銷售數量為17,835支，足徵據以異議等商標於系爭商標申請註冊（93年12月13日）前，在鐘錶商品上已為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。（三）有關所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」之審酌如下：1、商標識別性之強弱：依卷附之商標註冊布林檢索結果註記簡表所載，可知在我國以007或結合手槍圖形作為商標之一部分請准註冊於各類商品或服務者，雖有百餘件之多，然部分業經撤銷或到期消滅，且部分為被上訴人之註冊商標，經扣除上述案件後，尚餘併存註冊案件為27件，而上開併存註冊案件中多數係以「007」結合中文或英文字樣，至於以數字「007」結合手槍圖形作為商標圖樣且核准註冊日係在據以異議等商標公告註冊前者，僅有8件，則以數字「007」或結合手槍圖形作為商標圖樣，經實際使用且與據以異議等商標併存註冊者，並非多數，尚難認據以異議等商標之識別性較為弱勢。2、商品或服務是否類似：據以異議等商標於我國既已知名於鐘錶商品，系爭商標則指定使用於「鐘錶、手錶、時鐘、卡通錶、項鍊錶、錶帶、錶鍊、錶殼、電子錶、電子鐘、掛鐘、掛錶、附遊戲功能之手錶、腕錶、潛水錶、鬧鐘、碼錶、戒指錶、手鐲錶、計時器」商品，二者性質、功能、產製者及行銷管道即屬相同。3、相關消費者對各商標熟悉之程度：系爭商標雖有使用於手錶商品，並據上訴人黃建龍提出手錶照片為證，然上訴人黃建龍並未提出該手錶之製造日期及銷售量，尚難認系爭商標已為相關消費者所熟悉，而據以異議等商標已為我國相關事業或消費者所普遍認知並達著名之程度，業如前述，相關消費者自應就據以異議等商標較為熟悉，而應予以較大範圍之保護。4、系爭商標之註冊申請是否善意：系爭商標原係由上訴人黃建龍之前手品天下實業有限公司申請註冊，而品天下實業有限公司前曾於88年3月16日經核准註冊第00000000號「阿松及007槍形圖」商標於鐘錶及其組件商品（見附圖五），嗣被上訴人主張該商標違反修正前商標法第37條第7款規定而提出異議，經上訴人智慧局於89年4月27日以中台異字第G00000000號異議審定書為撤銷商標之處分，足徵品天下實業有限公司於斯時即已知悉007系列商標之存在，並明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，嗣品天下實業有限公司於93年12月13日以更為近似之系爭商標申請註冊指定使用於鐘錶等商品，其申請顯非出於善意。5、實際混淆誤認之情事：上訴人黃建龍前曾於97年10月31日委請台一國際專利法律事務所發函通知臺灣Swatch公司主張該公司所販賣Swatch手錶上標示系爭商標，而於同一商品用相同之註冊商標，依商標法第81條第1款規定侵害上訴人黃建龍之商標權，故請求該公司停止銷售其商品，然臺灣Swatch公司所販賣之Swatch手錶係經被上訴人授權其使用據以異議等商標，上訴人黃建龍竟主張臺灣Swatch公司所販賣之Swatch手錶侵害系爭商標，顯見上訴人黃建龍亦認二商標已有實際混淆誤認之情事。（四）本件衡酌系爭商標與據以異議等商標為高度近似，據以異議商標在鐘錶商品上已為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，二商標之行銷管道即屬相同或重疊，相關消費者對據以異議等商標較為熟悉，上訴人黃建龍之前手申請註冊系爭商標並非出於善意，並有實際混淆誤認之情事等因素綜合判斷，足認系爭商標近似於著名商標，而有致相關公眾混淆誤認之虞，依前揭商標法第23條第1項第12前段規定，自不得註冊。綜上所述，上訴人智慧局以系爭商標註冊並未違反商標法第23條第1項第12款之規定，所為「異議不成立」之處分，於法即有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適。被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，及請求上訴人智慧局應作成撤銷上訴人黃建龍註冊第0000000號「007槍形圖」商標之處分，為有理由等由，爰將訴願決定及原處分均撤銷。
六、上訴人黃建龍上訴意旨及補充理由除復執與原審相同之主張外，另略以：（一）本案為有關商標法第23條第1項第12款之爭執，且商標專責機關既已分別公告「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」及「『混淆誤認之虞』審查基準」，原判決於審查系爭商標有無違反商標法第23條第1項第12款前段規定時，僅提及後一基準之部分參考因素，完全未提及前一基準，有判決不適用法規之違誤。（二）原判決未斟酌上訴人於原審所主張：系爭商標之原申請人品天下實業有限公司及其前手早即以一系列「007及槍形圖」商標於多種商品獲准註冊，其中包含75年即已申請之註冊第25343號商標（原服務標章）;85年即申請註冊於鐘錶商品之註冊第811244號商標;及前業經臺北高等行政法院以89年度訴字第1957號判決認定無「致公眾混淆誤認之虞」之註冊第855936號商標，逕認系爭商標之申請非出於善意，有判決不備理由之瑕疵。（三）原判決據97年10月31日之上訴人發函請求臺灣Swatch公司停止銷售侵害上訴人商標權商品之律師函，即論斷二商標有實際混淆誤認之情事，卻未曉諭二造就其心證提出攻擊防禦方法，有判決違背法令之嫌。（四）被上訴人據以異議商標之知名度限於特定範圍，且未具強烈之識別性，又二造商標所使用商品之類似程度低，被上訴人並無明顯多角化經營情事，復未提出實際致混淆誤認之具體情事，系爭商標並無商標法第23條第1項第12款前段規定之適用，原判決遽認系爭商標構成此條款之適用，自屬違誤等語。
七、本院查：
㈠、商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第12款所明定。而該條款規定商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，並未限定商標係使用於同一或類似商品或服務。因此，指定使用於非屬同一或類似商品或服務之商標，如相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，自仍有商標法第23條第1項第12款規定之適用。此所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷兩商標間有無混淆誤認之虞，得綜合參酌商標識別性之強弱、商標是否近似及其近似之程度、商品或服務是否類似及其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意及其他混淆誤認之因素等相關因素、各項相關因素間之互動關係及有無排除混淆誤認之衝突後，認定是否有致相關消費者混淆誤認之虞。又「本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」商標法施行細則第16條亦定有明文。
㈡、本件關於系爭商標與據以異議商標構成高度近似、據以異議商標為著名商標，且系爭商標與據以異議商標經審酌商標識別性之強弱、商品或服務是否類似、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之註冊申請是否善意，以及實際混淆誤認之情事等因素，足認系爭商標近似於著名商標，而有致相關公眾混淆誤認之虞，業據原審將其得心證之理由於判決書詳予論明（原判決第18頁倒數第8行至第25頁第1行參照)，經核其認事用法，並無違論理及經驗法則，亦無判決不適用法規及判決不備理由之違背法令情形。至於與本件相關之認定著名商標之參酌因素以及判斷有致相關公眾混淆誤認之虞的參酌因素部分，業據原審說明其認定據以異議商標為著名商標(原判決第19頁第3行至第22頁第7行)及所審酌混淆誤認情事之因素(原判決第22頁第8行至25頁第1行)，與上訴人智慧局96年11月9日公告施行之「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」所應參酌因素並不相違。況該「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」固可供法院於作相關判斷時之審酌參考，但並非未加以引用，即謂於法有違。上訴人黃建龍指原判決於審查系爭商標有無違反商標法第23條第1項第12款前段規定時，未提及上訴人智慧局96年11月9日公告施行之「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」，有判決不適用法規之違誤云云，自屬無據。
㈢、上訴人黃建龍指系爭商標之原申請人品天下實業有限公司及其前手早即以一系列「007及槍形圖」商標於多種商品獲准註冊，其中包含75年即已申請之註冊第25343號商標（原服務標章）；85年即申請註冊於鐘錶商品之註冊第811244號商標;及前業經原審法院以89年度訴字第1957號判決認定無「致公眾混淆誤認之虞」之註冊第855936號商標，逕認系爭商標之申請非出於善意，有判決不備理由之瑕疵云云。惟查，商標圖樣中同樣具有007槍形圖及中文「阿松」字樣之註冊第00000000號「阿松及007槍形圖」商標指定使用於鐘錶及其組件商品，既經被上訴人以違反修正前商標法第37條第7款規定而提出異議，並經上訴人智慧局於89年4月27日以中台異字第G00000000號異議審定書為撤銷商標之處分，已足證明品天下實業有限公司於當時即已知悉007系列商標之存在，並明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，嗣品天下實業有限公司於93年12月13日以更為近似之系爭商標申請註冊指定使用於鐘錶等商品，原審據此認定其申請顯非出於善意，核無不合。系爭商標之原申請人品天下實業有限公司及其前手早先是否以一系列「007及槍形圖」商標於多種商品獲准註冊，包含75年即已申請之註冊第25343號商標（原服務標章）；85年即申請註冊於鐘錶商品之註冊第811244號商標;及前業經原審法院以89年度訴字第1957號判決認定無「致公眾混淆誤認之虞」之註冊第855936號商標部分，均屬商標圖樣不同，案情有異，或屬另案是否妥適問題，無從以該等案例即足以否定前揭品天下實業有限公司申請系爭商標非屬善意之事實。原審就此雖未加敘明，惟依上說明，仍不影響判決之結果。
㈣、而97年10月31日之上訴人黃建龍發函請求臺灣Swatch公司停止銷售侵害上訴人商標權商品之律師函，係由被上訴人於98年9月18日所提出之行政訴訟聲請狀所附之原證13，上訴人黃建龍之訴訟代理人亦曾於98年11月12日閱覽全卷，有閱卷聲請書足據(原審卷㈡第13頁參照)，上訴人黃建龍已得知悉原證13之證據及其主張，且上開律師函係上訴人黃建龍委任而發出，其內容亦為上訴人黃建龍所已知，被上訴人於言詞辯論時已引用其歷次陳述及訴狀主張(98年11月26日言詞辯論筆錄參照)，上訴人黃建龍亦得就此為攻擊防禦，則原審斟酌全辯論意旨，就被上訴人於98年9月18日所提出之行政訴訟聲請狀及所提之原證13即97年10月31日之上訴人黃建龍發函請求臺灣Swatch公司停止銷售侵害上訴人商標權商品之律師函加以審酌，作為認定系爭商標與據以異議商標有實際混淆誤認之情事，於法並無違誤，上訴人黃建龍指原審就此未曉諭二造就其心證提出攻擊防禦方法，有判決違背法令部分，非為可採。
㈤、關於系爭商標與據以異議商標構成高度近似、據以異議商標為著名商標，且系爭商標與據以異議商標經審酌商標識別性之強弱、商品或服務是否類似、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之註冊申請是否善意，以及實際混淆誤認之情事等因素，足認系爭商標近似於著名商標，而有致相關公眾混淆誤認之虞，業經原審詳予論明，已如前述。上訴人黃建龍再指被上訴人據以異議商標之知名度限於特定範圍，且未具強烈之識別性，二造商標所使用商品之類似程度低，被上訴人並無明顯多角化經營情事，復未提出實際致混淆誤認之具體情事，系爭商標並無商標法第23條第1項第12款前段規定之適用等等，無非係屬原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，或係就原審所已為論斷或駁斥其主張之理由再為爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。依上所述，上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年11月4日
最高行政法院第六庭
審判長法官吳明鴻
法官林茂權法官侯東昇法官黃秋鴻法官陳國成以上正本證明與原本無異中華民國99年11月4日
書記官王史民