裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年抗字第184號民事裁定
裁判日期：民國105年09月26日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定105年度抗字第184號抗告人 謝宗憲 上列抗告人因債權人臺灣銀行股份有限公司與債務人 張雅惠 間請求清償債務執行事件，對於中華民國一０五年七月二十九日臺灣臺南地方法院裁定（一０五年度執事聲字第三二號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：伊與債務人張雅惠原係夫妻關係，自買受原法院一○四年度司執字第八四七九六號裁定附表所示房地之不動產（下稱系爭不動產）後即居住於內，已成立一特定之使用關係，無需於婚姻關係存續中再次表明所約定之特定使用關係。又張雅惠雖已搬離系爭不動產，惟並未表示或反對伊使用系爭不動產，即已明示或默示同意伊得延續原有之特定關係（即占有輔助人地位）。伊對於系爭不動產具有占有輔助人地位之特定關係，自得繼續占用系爭不動產。原裁定認定伊與張雅惠離婚後再行成立之使用關係，係在系爭抵押權設定之後成立，而得依民法第八百六十六條第三規定予以除去，其認事用法自有違誤。爰依法提起抗告，求為廢棄原裁定等語。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十六條定有明文。如其抵押權因設定地上權或其他權利而受影響者，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院即得依法逕予執行，乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響，此參司法院大法官釋字第三○四號解釋自明。是以所有人於抵押權設定後，在抵押物上所設定之地上權或其他使用收益之權利於抵押權有影響者，於抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，即須除去該項權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人，乃為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償所必要（上開釋字第三○四號解釋理由書參照）。
三、查系爭不動產係債務人張雅惠於一○○年八月二十五日買入後登記於其名下，於同年九月一日就該不動產設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予債權人臺灣銀行股份有限公司取得，有系爭不動產登記謄本在卷可稽。抗告人於九十年二月二十六日與張雅惠結婚，於一○四年八月十一日經法院調解離婚，依民法第一千零五十二條之一規定，婚姻關係消滅，有卷附之個人戶籍資料可參（見原法院執事聲字卷第一四、一五頁）。抗告人於婚姻關係存續期間，因履行與張雅惠之同居義務而使用系爭不動產，核係居於占有輔助人地位，受張雅惠之指示而對於系爭房地有管理之力，依民法第九百四十二條規定，僅張雅惠為占有人，抗告人則否。抗告人既係張雅惠之占有輔助人，雙方間並無成立使用收益法律關係可言。張雅惠嗣於一○四年八月十一日與抗告人離婚後，已自系爭不動產離去，而由抗告人一人占有使用系爭不動產，此參卷附台南市政府警察局第四分局函送之房屋現況調查表亦明。是抗告人於離婚後，已喪失與張雅惠間之家屬關係，其原有占有輔助人之地位消滅，雖得經張雅惠之明示或默示同意，而就系爭不動產設立使用收益權利，惟該權利既係於婚姻關係消滅後發生，顯係於系爭抵押權設立後所設定，倘其設定影響系爭抵押權，執行法院自可依法除去。次查原法院民事執行處受理一○四年度司執字第八四七九六號清償債務執行事件後，對於張雅惠所有系爭不動產為強制執行，經附記「本件建物現由債務人前夫居住使用中」，作為拍定後不點交之拍賣條件，歷經第一、二、三次拍賣及特別變賣，均無人應買，債權人亦不願承受，顯見系爭抵押權設定後，抗告人主張就系爭不動產之使用關係，業已影響抵押物之交換價值及系爭抵押權之行使，依上說明，執行法院即得除去各該權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人。
四、從而，執行法院依執行債權人之聲請，以執行命令除去抗告人與張雅惠間之關於租賃、使用借貸或其他使用關係，於法並無不合。抗告人對之聲明異議要無理由，原裁定因而維持原法院司法事務官所為駁回抗告人異議聲明之處分，駁回其異議，認事用法經核於法無違；抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第三十條之一、民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國105年9月26日
民事第六庭審判長法官李文賢
法官蔡勝雄法官張家瑛上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國105年9月27日
書記官劉岳文【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。