裁判字號：臺灣高等法院112年侵上訴字第274號刑事判決
裁判日期：民國113年01月31日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第274號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官上訴人即被告林廷隆選任辯護人陳彥嘉律師
張志全 律師上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣新竹地方法院112年度侵訴字第38號，中華民國112年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第3954號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於以藥劑及對被害人為照相犯強制猥褻罪部分，暨定應執行刑、沒收部分，均撤銷。
林廷隆犯乘機猥褻罪，處有期徒刑貳年。
扣案之iPhone廠牌行動電話壹支（IMEI：000000000000000、000000000000000號）沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑 陸年 陸月。
犯罪事實
一、林廷隆與代號BG000-A111103之成年女子（真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲女）、代號BG000-A111104之成年女子（真實姓名、年籍均詳卷，下稱乙女）均係無男女曖昧感情之朋友關係，前與甲女分別租屋居住位在新竹縣○○市（地址詳卷）之出租套房。詎為滿足一己之性慾，竟分別為下列行為；㈠於民國111年1月16日凌晨，在其上址承租套房內，乙女因不
明原因而昏睡，林廷隆見有機可乘，竟基於乘機猥褻之犯意，利用乙女昏睡而不知抗拒之機會，將乙女之下半身衣著褪去僅剩內褲，並將乙女上半身衣物往上拉至露出胸罩後，先撥弄拉下乙女胸罩露出乳房及乳頭，並以其持用之iPhone廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號，下稱iPhone行動電話）拍攝乙女昏睡裸露乳房及乳頭之近照，之後再拍攝乙女露出胸罩、穿著內褲之遠照，林廷隆即以上開方式對乙女為乘機猥褻行為得逞。
㈡林廷隆基於侵入住宅、以藥劑及對甲女照相而犯強制猥褻之
犯意，於111年8月19日19時11分許，在址設新竹縣○○市○○路000號之橙家新日本料理店內，與甲女一同用餐之際，趁甲女離座到洗手間時，將不明藥物混入甲女所飲用、由店家提供之熱決明子茶內，嗣甲女回座陸續飲用上開遭摻入不明藥物之茶飲未久，隨即感到暈眩不適，趴臥在桌上且全身無力，林廷隆見藥效發作，遂委請該餐廳之服務人員 黃歆嵐 協助攙扶甲女到門口，由林廷隆駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載甲女返回上址租屋處。俟林廷隆攙扶甲女返回甲女承租之套房後，即依其原先犯罪計畫，未經甲女同意取走甲女承租套房鑰匙，先後於⒈111年8月19日20時55分至57分（約2分鐘）；⒉同日22時26分至23時9分（約43分鐘）；⒊同日23時13分至22分（約9分鐘）；⒋同日23時25分至25分（不到1分鐘）；⒌同日23時36分至37分（約1分鐘）；⒍同日23時38分至40分（約2分鐘）侵入、滯留甲女承租之套房內，並於上開⒉所示之侵入期間內著手褪去甲女之內褲，使甲女裸露下體後以其持用之上開iPhone行動電話拍攝甲女裸露下體之身體隱私部位照片，又打開甲女左大腿將之屈膝平放在床後，拍攝甲女下體特寫照片，林廷隆即以上開方式對甲女為強制猥褻行為得逞。嗣甲女於翌（20）日上午9時許醒來後，因身體仍深感不適，且暈眩、視力模糊及全身無力之狀況持續數日，乃請求前開餐廳調閱用餐時店內監視錄影紀錄，察覺係遭林廷隆下藥遂報警處理，經新竹縣政府警察局竹北分局（下稱竹北分局）員警於112年2月2日10時40分許，持原審法院法官核發之搜索票，前往林廷隆上址套房內執行搜索，當場扣得林廷隆所有之上開iPhone行動電話1支而查悉上情。
二、案經甲女訴由竹北分局報告及臺灣新竹地方檢察署檢察官主動偵查後起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告林廷隆（下稱被告）及其辯護人對本院準備程序期日及審判期日中提示之卷證，均不爭執其等證據能力（見本院卷一第228頁；本院卷二第30至31頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日及審判期日中均不爭執其等證據能力（見本院卷一第229至234頁；本院卷二第31至37頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告對乙女為犯罪事實一之㈠所示乘機猥褻犯行部分：
⒈前開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（
見原審卷第24、84、137頁；本院卷一第226至227、235至237頁；本院卷二第38至40頁），核與證人即被害人乙女於警詢及偵查中證述情節相符（見偵卷第183至185、193至195頁），並有竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、竹北分局112年3月9日竹縣北警偵字第1123801118號函及其檢附新竹縣政府警察局被告林廷隆涉案手機數位勘查報告等件在卷可稽（見偵卷第44至50頁、彌封袋內），並有上開iPhone行動電話1支扣案可佐，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
⒉本案應認被告並未在熱湯內摻入不明藥物致乙女昏睡：
⑴公訴意旨雖認被告於犯罪事實一之㈠所示時間、地點，將
不明藥物混入被害人乙女食用之即時熱湯內，被害人乙女食用該湯品未久即倒臥被告承租套房床上，並陷入昏睡之無意識狀態，被告即為犯罪事實一之㈠所示行為。
因認被告此部分所為係涉犯刑法第224條之1之以藥劑及對被害人為照相犯強制猥褻罪嫌云云。
⑵公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告於警詢、偵查
之供述、證人即被害人乙女於警詢及偵查中之證述、竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、竹北分局112年3月9日竹縣北警偵字第1123801118號函及其檢附新竹縣政府警察局被告林廷隆涉案手機數位勘查報告等為其論據。
⑶訊據被告堅詞否認有此部分以藥劑及對被害人為照相犯
強制猥褻之犯行，辯稱：當時我並沒有對乙女下藥，我是趁她酒醉時才偷拍她等語。經查：
①按被害人係被告以外之人，就被害經過所為的陳述，
本質上固屬證人，然其目的既在於使被告受到刑事訴追處罰，即與被告處於絕對相反之立場，所為陳述，自不免未盡實在或有所偏頗，故其證明力，顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，實務操作上，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，而刑事訴訟法既採推定被告無罪及嚴格證明法則，則基於被害人陳述與被告自白之證明力類同，自均應有相同之限制。亦即，被害人之陳述，不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述無有瑕疵，且就其他方面調查，具有補強證據以證明其確與事實相符者，始得採為被告論罪科刑之基礎，學理上稱為超法規的補強法則。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足作為判斷其供述是否有瑕疵之參考，尚非其所述犯罪事實存在的補強證據（最高法院107年度台上字第3813號判決意旨參照）。
②證人即被害人乙女先於警詢時證稱：於111年1月15日
當天我與當時的國中同學楊○全約在被告在竹北的租屋處，我自己開車從臺中來，在下午到，楊○全是加完班，約晚上8、9點，約在被告房間吃宵夜，喝氣泡梅酒，印象中楊○全待到凌晨1、2點他先離開，我則是醉了，所以待在被告房間過夜。我醒來時，已經是1月17日晚上，視線是模糊的，無法開車，所以當天再住一晚上直到1月18日才離開。因為那次醒來我完全看不清楚，眼睛很霧，而且我當時不相信我會睡到那麼晚，直到被告將手機丟給我，我才看到時間已經是1月17日晚上6點了，加上很怕被我媽罵，所以印象很清楚。1月18日還是被告開我的車載我回去的。我不曾昏睡過這麼久（一覺到隔天晚上），我不知道當天為何會昏睡這麼久，沒有懷疑過，我喝的梅酒像氣泡水一樣，是一般的等語（見偵卷第184至185頁）；復於偵查中證稱：那週是我的生日，被告、我及另外1位男性友人楊○全約好於111年1月15日一起來竹北慶生。我們買宵夜回到被告當時承租的套房食用，當晚我們有飲用梅子酒加氣泡水，我不知道我平常酒量好不好，沒喝過，頂多就是喝3％的氣泡水，之前有喝過梅子酒加氣泡水，好像就只有喝1、2杯而已，我沒有喝醉過，因為我每次都是喝大約1、2杯而已，1杯大約250CC而已，而且梅酒的比例很少，大部分是氣泡水。我沒有印象我於111年1月16日到被告所承租套房內時，共飲用多少杯梅酒。我記得1月16日凌晨左右我與楊○全要離開，後來楊○全先離開，楊○全離開後我就沒有繼續喝酒了，那時候我的身體及精神狀況都還好，也很清醒，楊○全離開後，我喝了一碗熱湯，是用粉加熱水沖泡的熱湯，但我忘記是誰泡的，是類似泡麵那種碗裡本來就裝好粉料、只要打開包裝沖熱水並等待就可以喝的熱湯，我忘記是誰拿去沖熱水的，我只記得我喝了那湯約三分之一碗之後忽然就很想睡覺，就是躺下去馬上就可以睡著的那種程度，後來我就真的躺下去睡了。我記得起來的時候是下午6點了，我以為我在作夢，我醒來發現我視力模糊。我現在能夠確定我是睡到1月16日下午6點，隔天1月17日被告才載我回家等語（見偵卷第193頁反面至194頁反面），足認被害人乙女於被告上址套房醒來後，有視力模糊看不清楚之情形，而與告訴人甲女於警詢及偵查中指稱其遭被告在餐廳下藥後，旋即覺得疲累趴在桌上休息小睡，翌日起來呈現幾乎視力模糊、太暈了等情（見偵卷第118頁）部分雷同，惟無告訴人甲女指訴之醒來後，站不起身、尿床等情（見偵卷第118頁），則被告是否確有對被害人乙女下藥，並非無疑。
③復本案被害人乙女於案發後並未曾就醫檢驗，是以卷
內並無任何證據足以證明被害人乙女於案發時係因服用不明藥物或食用熱湯導致昏睡而無意識狀態，則被害人乙女是否確實係因食用含有不明藥物之熱湯導致昏睡而無意識狀態，並非無疑。況且，被害人乙女於案發前僅曾飲用少量酒精濃度甚低之梅子酒加氣泡水，並不知其個人酒量如何，且對於案發時其飲用之梅酒數量不復記憶，衡以一般市售梅酒之酒精濃度約為8％至15％，相對於純釀白酒等酒類來說，梅酒增添了一份水果的清香，喝起來更加綿潤清新，所以在飲用梅酒的時候常常會使人不經意間就喝多，且梅酒剛開始喝進去後並不會出現特殊的不適症狀，但是當體內的酒精慢慢被代謝吸收到血液中之後，人體的醉酒症狀就會慢慢表現出來，且一般人醉酒後，需休息多少時間才能清醒，係取決於個人身體素質等情，則被害人乙女於案發時飲用梅酒若干後，非無可能係因其不勝酒力而醉倒14、15小時。是本院實難僅依憑證人即被害人乙女前開證稱其食用熱湯約三分之一碗之後忽然就很想睡覺，後來就真的躺下去睡了，於同日晚上6時醒來時發視力模糊等語，據以推論被害人乙女食用熱湯與其昏睡、無意識狀態或視力模糊間有因果關係存在。
④再者，證人即被害人乙女於偵查中證稱其不記得是誰
沖泡該杯熱湯等語，已如前述，則被害人乙女於案發時食用之熱湯亦有可能為其本人所沖泡，本院自難僅依憑證人即被害人乙女於偵查中證述，遽認被告曾經手沖泡該杯熱湯並將不明藥物混入被害人乙女所食用之熱湯中。是以，被告是否確曾於案發時將不明藥物混入被害人乙女所食用之熱湯中，顯非無疑。⑷綜上所述，本案除被害人乙女單一指述外，並無其餘補
強證據足以補強被害人乙女前開指證之憑信性，自難僅憑被害人乙女之單一證述遽為不利於被告之認定。此外，經本院遍閱全案卷證資料，查無任何證據足認被告確實有在熱湯內摻入不明藥物之行為，此部分既仍有合理之可疑，依「罪證有疑，利於被告」原則，應採有利於被告之認定，即被告並未在熱湯內摻入不明藥物，而以其持用之iPhone行動電話拍攝被害人乙女昏睡裸露乳房及乳頭之近照及露出胸罩、穿著內褲之遠照之猥褻行為，檢察官就此部分所認，容有違誤，尚非可採。
⒊綜上，本件事證明確，被告前開乘機猥褻犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡被告對告訴人甲女為犯罪事實一之㈡所示侵入住宅以藥劑及對被害人為照相犯強制猥褻犯行部分：
前開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第84至85、137頁；本院卷一第102、227至228、235至237頁；本院卷二第39至40頁），核與證人即告訴人甲女於警詢、偵查及原審審理中指訴情節大致相符（見偵卷第24頁反面至26頁反面、28至38、116至121、199至203頁；原審卷第138至149頁），復經證人即橙家日本料理店經理黃歆嵐於偵查中證述、證人即被告租屋處房東許○瑄於警詢時證述屬實（見偵卷第151至152、173至175頁），並有竹北分局偵查隊偵查 佐黃信文 於112年2月4日製作之偵查報告、竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、新竹縣政府警察局111年10月19日竹縣警婦字第1115100715號函及其檢送臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告、告訴人甲女與被告間LINE對話內容截圖、國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院生醫醫院急診檢傷評估紀錄、急診來診病歷、急診醫囑單、急診給藥紀錄、急診護理治療與處置紀錄、護理過程紀錄、急診病歷紀錄影本、車輛詳細資料報表、監視器錄影檔案畫面翻拍照片、房屋租賃契約書影本、告訴人甲女繪製之租屋處六樓平面圖、性侵害犯罪事件通報表、竹北分局112年3月9日竹縣北警偵字第1123801118號函及其檢附新竹縣政府警察局被告林廷隆涉案手機數位勘查報告等件附卷可稽（見偵卷第5至9、43至50、52至54頁反面、56至63、68至78、99至105、124至126、128至132頁、彌封袋內），並有上開iPhone行動電話1支扣案可佐。足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告上開侵入住宅以藥劑及對被害人為照相犯強制猥褻犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按刑法第221條第1項之強制性交罪、同法第224條第1項之強
制猥褻罪，與同法第225條第1項之乘機性交罪、同條第2項之乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交或猥褻行為者，則應依乘機性交或乘機猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例參照）。次按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，刑法第225條第2項設有處罰之明文；其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但遭猥褻行為時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥褻之能力者而言（最高法院107年度台上字第4237號判決意旨參照）。查本案犯罪事實一之㈠部分，並無具體事證證明被害人乙女於案發時在被告上開套房內昏睡，係被告所故意造成，已如前述，則被告乘被害人乙女昏睡之際，以行動電話先拍攝被害人乙女昏睡裸露乳房及乳頭之近照，復拍攝乙女露出胸罩、穿著內褲之遠照之猥褻行為，被害人乙女當時屬因昏睡而處於不知抗拒之狀態；另犯罪事實一之㈡部分，被告將不明藥物混入不知情之告訴人甲女所飲用、由店家提供之熱決明子茶內，使告訴人甲女飲用上開遭摻入不明藥物之茶飲，待藥效發作而感到暈眩不適，趴臥在桌上且全身無力後，先未經告訴人甲女同意侵入、滯留告訴人甲女承租之套房，復以行動電話拍攝告訴人甲女裸露下體之身體隱私部位照片，再打開告訴人甲女左大腿將之屈膝平放在床後，拍攝告訴人甲女下體特寫照片而對告訴人甲女為猥褻行為得逞。是核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪；就犯罪事實一之㈡所為，係犯刑法第224條之1之侵入住宅以藥劑及對被害人為照相犯強制猥褻罪。
㈡公訴意旨雖認被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯刑法第224條
之1之侵入住宅以藥劑及對被害人為照相犯強制猥褻罪嫌，然尚乏足夠證據證明被告確有以藥劑犯之，業如前述，則被告此部分所為僅構成刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，尚難論以刑法第224條之1之侵入住宅以藥劑及對被害人為照相犯強制猥褻罪，惟其基本社會事實同一，且經本院踐行罪名告知程序（見本院卷二第40頁）後，予以檢察官、被告及其辯護人辯論，業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條予以審理。
㈢被告未經告訴人甲女之同意，侵入告訴人甲女住處，並以藥
劑及拍攝告訴人甲女之身體隱私部位之行為方式，對告訴人甲女為強制猥褻，而造成甲女受有身體不適之傷害，其所為侵入住宅、傷害及無故竊錄甲女之身體隱私部位之行為，已分別結合於刑法第224條之1之侵入住宅以藥劑及對被害人為照相犯強制猥褻罪之罪質中，無更行論以刑法第277條第1項之傷害罪、同法第306條之侵入住宅罪及同法第315條之1第2款之罪之餘地，則本案被告此部分犯行，祇得論以刑法第224條之1之侵入住宅以藥劑及對被害人為照相犯強制猥褻罪（最高法院111年度台上字第525號判決意旨參照），起訴意旨認被告就上開行為，分別成立刑法第277條第1項之傷害罪、同法第306條之侵入住宅罪及同法第315條之1第2款之罪，並係以一行為犯數罪，為想像競合犯云云，容有誤會。
㈣被告所犯上開2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
三、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告基於侵入住宅及以藥劑、違反意願之方
法而為性交之犯意，於侵入告訴人甲女套房之期間，無視告訴人甲女以腳踢踹表示反抗拒絕，仍著手褪去告訴人甲女上半身小外套、下半身外褲及內褲，使告訴人甲女裸露下體後，對告訴人甲女性交未遂，因認被告此部分所為涉犯刑法第222條第2項、第1項第4款、第7款、第9款之侵入住宅以藥劑及對被害人為照相犯強制性交未遂罪嫌云云。
㈡按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不
足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在内；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決内論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院92年度台上字第2395號判決意旨參照）。
㈢訊據被告堅詞否認有何侵入住宅以藥劑及對被害人為照相犯
強制性交未遂之犯行，辯稱：我並沒有性侵甲女的意思，我只有拍照等語。
㈣經查：
⒈證人即告訴人甲女先於111年8月22日警詢時指稱：被告開
車載我回租屋處，當時意識模糊，印象中他扶我的右手協助我進家門，之後就沒有記憶，隱約中被告要脫我的褲子，然後我一直踢他，叫他滾開不要碰我，後來我就沒有印象了。隔日早上9時醒來，發現黑長褲被脫掉，只剩下內褲，床單一片溼，我就發現自己尿床，我平常不會尿床，我就懷疑被告有性侵自己，起床後還是全身無力，我有打電話給他，問他是不是對我下藥，他開玩笑說怎麼可能，後來我又繼續睡到下午2時，他買粥來給我吃，我吃了幾口後還是很累，就繼續睡到晚上8時，我大約晚上10時自己坐計程車去台大竹北生醫分院急診室做檢查，我有告訴醫生懷疑被下藥，醫生告訴我驗血、驗尿都無藥物反應，因此我以為誤會他，因此又叫他來載我。因為他違反我意願在餐廳的茶裡下藥，隔日醒來後我發現外褲被脫掉，只剩內褲，有尿床的情況，因此我懷疑被告未經我同意性侵我。被告對我性侵或猥褻時，我已無意識了，但我有印象我一直踢他。我被侵害時完全無意識，他對我為性交或猥褻行為時我已經無意識，但我有印象有踢他。我不知道他侵害我時有無使用保險套或射精、射在何處、他有無沖洗身體或以衛生紙擦拭，因為我完全無意識。我一直反覆考慮要不要報案，是因為在竹北只有他這個朋友，我很怕誤會他，且他和我妹妹又是同事，看到監視器影像才決定提告等語（見偵卷第24至26頁反面）；復於111年8月31日警詢時指稱：在我喝過被告下藥的那杯茶後，我覺得口很渴，就一直喝那杯茶，也覺得很累，後來我完全沒意識，我不知道我如何到家，不記得有無交付鑰匙，不清楚是被告自行打開房門或是我自己打開門，也不清楚被告在我房內做了何事等語（見偵卷第28至39頁）；又於112年3月22日偵查中指稱：我跟被告說我先睡一下，我就直接趴在餐廳的餐桌上，後續被告站起來表示要打包食物，並請服務生幫忙扶我出來，他就去開車載我，我印象中當時我還跟被告說是我要請客，被告怎麼自己去買單，之後搭上被告的車，我就沒有印象了，對於我如何返家，我也沒有印象。
之後我會覺得怪怪的是因為隔天早上起來我發現我尿床了，而且我身上沒有穿褲子，只有內褲，我幾乎站不起身，視力模糊，沒有聲音，因為太暈了，我覺得不對勁，但後來我體力不支，我又繼續回床上睡覺，迷迷糊糊中我有看到被告傳LINE訊息給我，詢問我好點了嗎、要不要吃東西，我那時候還開玩笑問被告是否對我下藥；我從澄家餐廳坐上被告的車輛到我怎麼回到家，我完全沒意識，我依稀記得被告有扶我進我的房間，但我沒有印象怎麼開門的，或是我有拿鑰匙請被告幫我開門。因為我後來睡不著覺有一直回想當天的事情，但我回想的感覺，當天發生的事情就好像夢境一樣，我就只記得這些，還有我有印象被告站在我的床旁邊要脫我的褲子等語（見偵卷第119頁）；再於112年6月5日偵查中指稱：我印象中他（按指被告）有碰觸到我的腳與下體部位，因為他要脫我的外褲，所以他有碰到我的整個腿部，另外被告也要脫我的內褲，所以被告一定會碰到我的下體，特別是過程中我有踢他並掙扎，所以一定有碰到我的整個腿部與下體。除此之外，我沒有印象被告還有對我的身體為其他不當碰觸或撫摸。我記得他應該有用身體壓住我的整個下半身，我掙扎，然後他才將我褲子脫掉，後來我就沒有意識了。我只記得被告有想要硬脫我的外褲與內褲，至於他怎麼脫、脫了幾次，因為我當時意識已經很模糊了，我只記得他強行要脫，我一直踢以表示拒絕等語（見偵卷第201至203頁）；俟於原審審理中則證稱：兩個服務生扶我上去被告的車上，接下來我就意識模糊，就沒什麼意識了。我有印象回到自己的房間，但我不記得是怎麼回家及回到自己房間後發生何事，完全都沒有印象，也不記得被告有跟我一起進到房間，我就記得他一定有碰到我，所以我才會做腳踢他、反抗的動作，我沒有印象被告當時在對我做什麼事情，他一定是手有碰觸到我下體，不然我怎麼會踢他，而且他在我房間那麼久；我有印象被告手放在我下體，然後我沒穿內褲，（問：可否回想被告手碰到你下體的具體動作為何？）他給我下的藥太重了，我根本就不記得那麼清楚。我確實有印象被告手碰觸到我下體，我不確定是手指還是生殖器有侵入，我不知道是什麼東西，就是他一定有做侵入的動作，我才會反抗他，當時他有脫我褲子，有壓在我身上，不知道用什麼東西侵入等語（見原審卷第139至145頁）。綜觀證人即告訴人甲女於警詢、偵查及原審審理中之指訴，證人即告訴人甲女於警詢及偵查中均指稱因其完全沒有意識，對於被告案發時之行為沒有印象等語，雖於偵查中亦稱被告有觸碰到其下體之行為，然其亦僅為因為被告要脫其內褲，所以一定會碰觸到下體等語，並無任何被告有無其他侵入行為之描述等字語，嗣證人即告訴人甲女於原審審理中雖證稱被告當時有以手指或不明物品侵入其下體之舉，然證人即告訴人甲女於距離案發僅3日之警詢或其他次警詢、偵查中所述，均未曾有此部分之相關證述，並一再證稱其因為完全沒有意識，對於相關經過均沒有印象，甚於原審審理證述之初，仍係證稱其對於回到租屋處後之經過沒有印象，則證人即告訴人甲女於原審審理中證述之被告有以手指或不明物品侵入其下體位置之「印象」，是否確為記憶中真實經歷之過程、抑或因情緒反應影響有記憶錯誤之情形，實非無疑。
⒉被告雖於偵查中供稱：（問：褪去被害人衣褲的過程，你
有無撫摸到被害人的身隱私部分或下體？）脫的時候有碰到，但我沒有指姦，我也沒有強制性交等語（見偵卷第157頁反面），核與證人即告訴人甲女前開偵查及原審審理中證稱被告於褪去其內褲時有碰觸到其下體等語大致相符，然縱使被告曾於褪去告訴人甲女內褲時「碰觸」到告訴人下體，惟被告究竟係基於強制猥褻或強制性交之犯意而「碰觸」告訴人甲女下體，並非無疑，參酌罪疑惟輕原則，應從較有利於被告之認定，自難認被告係基於強制性交之犯意，以手「碰觸」告訴人下體。
㈤綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般
人均不致有所懷疑，而得確信被告確有上揭侵入住宅以藥劑及對被害人為照相犯強制性交未遂罪嫌，本應為被告此部分無罪之諭知，然公訴意旨認被告此部分與前開有罪之侵入住宅以藥劑及對被害人為照相犯強制猥褻犯行，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、上訴駁回（即犯罪事實一之㈡所示之侵入住宅以藥劑及對被害人為照相犯強制猥褻犯行之罪刑部分）之理由：㈠原審以被告上開侵入住宅以藥劑及對被害人為照相犯強制猥
褻犯行事證明確，審酌被告與告訴人甲女為熟識之關係，無視告訴人甲女對其之信任、不思尊重他人性自主權，僅為滿足自己之性慾，竟對告訴人甲女為本案加重強制猥褻行為，造成告訴人甲女身心受創甚深，所為實值非難，衡酌被告之犯罪動機、手段、行為態樣，於原審審理時始坦承犯行之犯後態度，雖表示有和解意願，並提出提存書1紙稱已經提存新臺幣（下同）100萬元作為對告訴人甲女賠償金等語，告訴人甲女則明確表示並無和解意願，且因此案身心嚴重受創、持續進行心理諮商中等情，暨被告自陳之智識程度、工作經歷、家庭及經濟狀況、刑事前案紀錄（參見本院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處有期徒刑5年等旨，經核其認事、用法均無違誤或不當，量刑亦稱妥適，原判決應予維持。㈡檢察官上訴意旨除以被告亦應成立侵入住宅以藥劑及對被害
人為照相犯強制性交未遂罪嫌過重云云，業經本院論駁如上外，另以：被告僅為滿足一己性慾，利用告訴人甲女對其之信任，以不明藥物摻入告訴人甲女飲用之熱茶，致告訴人甲女飲食後陷入昏迷無意識，再遂行其性侵目的，嚴重傷害告訴人甲女之身心，造成告訴人甲女精神上、心理上無法抹滅之陰影，惡性可謂重大，被告犯後始終否認性侵犯行，極度推諉，直至手機遭查扣還原，方難以逃脫其犯行，足見其毫無自省悔悟之心，犯後態度甚為惡劣，受害人亦不只告訴人甲女1人等情，原審僅判處被告加害告訴人甲女部分有期徒刑5年，量刑過輕實有未當，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決云云；被告上訴意旨略以：被告坦承涉犯刑法第222條第1項第9款之以藥劑對被害人為照相犯強制猥褻罪，且於原審審理中曾經多次具狀與當庭請求與告訴人甲女調解，雖為告訴人甲女所拒絕，但亦當庭向告訴人甲女下跪道歉，並先行提存100萬元於提存所，足見被告於原審法官勸諭與訓誡下，除積極面對己非、試圖彌補過錯，亦以實際行動向告訴人甲女表達願意盡可能補償告訴人甲女身心所造成創傷，足認被告犯罪後確有悔悟之心，亦已試圖盡力賠償告訴人甲女之損害，雖然目前尚未能與告訴人甲女達成和解，但由被告為了修復損害或與告訴人甲女和解所為之努力、溝通過程與實際作為，可知被告並非僅係空言，故原判決就此部分量處有期徒刑5年，實屬過苛，有違刑法第57條之精神與罪刑相當原則，有撤銷改判之必要。又被告深自反省，深知個人於本案之所作所為確實嚴重欠缺對於他人性自主權之尊重，亦深深傷害告訴人甲女對被告長久以來之友誼及信任，以致造成告訴人甲女難以彌補之創傷，甚至後續尚持續進行心理治療，被告確實罪無可逭，亦願意就本身之罪刑付出相對應之代價並接受法律之處罰，然請審酌被告為單親家庭，全賴母親長年含辛茹苦將被告與被告之胞姐扶養長大，然被告之胞姐早年因意外過世，家中現僅剩母子2人相依為命，被告本應善盡孝道、奉養母親以安養天年，今卻失足鑄成大錯，無端連累年邁且體弱多病之母親往來奔波被害人與法院間求情，被告雖甘負刑責以彌補過錯，然不知多年之後回歸社會時是否尚有機會再盡為人子之責任，故請安排與告訴人甲女進行調解之機會，希能透過修復式司法之管道，稍微補償、修復告訴人甲女之傷痛於萬一，亦請從輕量刑以啟自新云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯侵入住宅以藥劑及對被害人為照相犯強制猥褻罪判處有期徒刑5年，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當；復被告為滿足一己性慾，利用告訴人甲女對其之信任，以不明藥物摻入告訴人甲女飲用之熱茶，致告訴人甲女飲食後陷入昏迷無意識，再遂行其性侵目的，嚴重傷害告訴人甲女之身心，造成告訴人甲女精神上、心理上無法抹滅之陰影，被告於原審審理中始坦承犯行，並請求與告訴人甲女和解，且提出提存書1紙稱已經提存100萬元作為對告訴人甲女賠償金，惟告訴人甲女明確表示並無和解意願，且因此案身心嚴重受創、持續進行心理諮商中等情，業均經原審納為量刑因子，縱經將被告犯後於警詢及偵查中均否認犯行，極度推諉，惟於本院審理中仍極力欲與告訴人甲女進行和解之犯後態度，及被告為單親家庭，現與母親相依為命等列入量刑因子，與其他量刑因子綜合考量，仍難遽謂原判決之量刑有何不當，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。縱與檢察官、被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是檢察官上訴請求從重量刑云云、被告上訴請求從輕量刑云云，均為無理由，應均予駁回。
五、撤銷改判（即犯罪事實一之㈠所示之乘機猥褻犯行部分，及定應執行刑、沒收部分）之理由：㈠原審以被告以藥劑及對被害人為照相犯強制猥褻犯行，罪證
明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈本案並無證據證明被告確實有在熱湯內摻入不明藥物之行為，應僅論以乘機猥褻罪，原審認被告有在熱湯內摻入不明藥物而應成立以藥劑及對被害人為照相犯強制猥褻犯行，認事用法實有違誤；⒉扣案之iPhone行動電話內SIM卡，係供通話之用而得與該行動電話分離，與本案被告乘機猥褻罪及侵入住宅以藥劑及對被害人為照相犯強制猥褻罪犯行均無涉，亦非違禁物，依法不得宣告沒收，原審將之與扣案之iPhone行動電話1支併予諭知沒收，容有未洽。被告執前詞提起上訴，指摘原判決就犯罪事實一之㈠所示以藥劑及對被害人為照相犯強制猥褻部分認事用法不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分（即犯罪事實一之㈠所示之乘機猥褻犯行部分）及定應執行刑、沒收部分均予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前於96年間因犯以電腦網
路，刊登足以引誘、暗示促使人為性交易之訊息罪，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡上字第504號判決判處有期徒刑2月，減為有期徒刑1月確定，於96年9月27日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第121至124頁），與被害人乙女為國中同學，竟無視被害人乙女對其之信任、不思尊重他人性自主權，為滿足自己之性慾，竟漠視他人之身體及性自主權，利用被害人乙女昏睡而不知抗拒之機會，以其持用之iPhone行動電話先拍攝被害人乙女昏睡裸露乳房及乳頭之近照，再拍攝被害人乙女露出胸罩、穿著內褲之遠照，而對被害人乙女為乘機猥褻行為，造成被害人乙女身心受創甚深，所為實值非難，惟犯後坦承犯行，並於偵查中與被害人乙女達成和解，並於本院審理中賠償被害人乙女10萬元等情，有和解協議2份附卷可參（見偵卷第223頁；本院卷一第197頁），兼衡其犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、於本院審理時自承智識程度為碩士畢業，現與母親相依為命，原在科技業擔任程式工程師，於111年間所得總額為274萬253元之家庭經濟生活狀況（見本院卷二第45頁及稅務電子閘門財產所得調件明細表附於本院卷一第359頁）等一切情形，再參酌被害人乙女於本院審理時陳述之意見（見本院卷一第211至217頁），量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
㈢沒收部分：
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。
查扣案之iPhone行動電話1具，為被告所有供本案犯乘機猥褻罪及侵入住宅以藥劑及對被害人為照相犯強制猥褻罪所用之物乙節，業據被告於偵查中供述明確（見偵卷第209頁），並有前引之竹北分局112年3月9日竹縣北警偵字第1123801118號函及其檢附新竹縣政府警察局被告林廷隆涉案手機數位勘查報告1份附卷可查，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
⒉至於扣案之iPhone行動電話內門號0000000000號SIM卡1張
，係供通話之用而得與該行動電話分離，與本案被告乘機猥褻罪及侵入住宅以藥劑及對被害人為照相犯強制猥褻罪犯行均無涉，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
六、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款訂有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。查本件被告所犯，分別係乘機猥褻罪及侵入住宅以藥劑及對被害人為照相犯強制猥褻罪，其等犯罪類型、行為態樣、動機、手段均相似，僅告訴人甲女及被害人乙女陷於昏睡而無意識狀態是否係由被告造成有所不同，所侵害者均具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，復審酌本案一切情狀而為整體之非難評價後，就被告所犯，定其應執行之刑如主文第5項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉慧提起公訴，檢察官周佩瑩提起上訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。
中華民國113年1月31日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林立柏中華民國113年2月1日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。