裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第972號刑事判決
裁判日期：民國103年07月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第972號上訴人即被告 郭祐滄 選任辯護人 陳長甫 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴緝字第185號，中華民國103年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第2166號、102年度偵字第8900號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭祐滄前因竊盜、詐欺等案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第2276號判決分別判處有期徒刑2月、4月、4月、2月，應執行有期徒刑11月，於民國96年10月8日判決確定，嗣於97年5月25日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，竟與 朱俊 誠（業經臺灣新北地方法院以102年度訴字第952號判決應執行有期徒刑10年6月）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非 他命、第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分別於如附表編號1至3所示時間，先由 朱俊誠 以門號0000000000號行動電話與買家 洪俊 田、馬 亞彬 、 紀雅君 聯繫，達成販賣第二級、第三級毒品之合意後，再由郭祐滄將甲基安非他命、愷他命交付予上開買家，並向買家收取價金之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命以牟利（交易毒品之時間、地點、方式均詳如附表編號1至3所載）。嗣郭祐滄、朱俊誠2人於102年3月26日18時30分許在新北市○○區○○路○○號前，為警拘提到案，經朱俊誠同意偕同警方至新北市○○區○○街○○○巷○○○○號執行搜索，扣得朱俊誠所有供本件販賣毒品聯絡之用之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）而循線偵悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第46頁反面至49頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實業據上訴人即被告郭祐滄於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見102年度偵字第8900號偵查卷〔下稱偵查卷一〕第7頁至第12頁、第103頁至第106頁，原審102年度訴緝字第185號卷〔下稱原審卷〕第40頁反面、第56頁，本院卷第46頁反面、67頁反面），並經證人 洪俊田 、 馬亞彬 、紀雅君於警詢及檢察官偵訊時證述明確（見偵查卷一第13頁至第33頁、第78頁至第82頁）及同案被告朱俊誠於原審審理中供述在卷（見原審102年度訴字第952號卷第39頁反面、第70頁反面），且有臺灣新北地方法院102年聲監字第94號、102年聲監續字第319號、102年聲監續字第484號通訊監察書、電話附表、監聽譯文等資料在卷可稽（見偵查卷一第42頁至第48頁），足認被告郭祐滄上開自白，應與事實相符。再者，毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之。有關如附表編號3被告販賣第二級毒品甲基安非他命予馬亞彬、紀雅君犯行之交易方式，業經被告郭祐滄於警詢中所陳：該次係由伊出面與買家交易，換甲基安非他命1公克，並收取新臺幣（下同）1千元等語（見偵查卷一第11頁）、於原審審理中供稱：該次係由朱俊誠與馬亞彬、紀雅君聯絡毒品交易事宜後，由伊拿甲基安非他命1公克給馬亞彬、紀雅君，收回之前品質較不好的甲基安非他命1公克，並再收取1千元代價等語在卷（見原審卷第40頁反面），核與同案被告朱俊誠於原審審理中供稱：該次係馬亞彬、紀雅君要加錢更換甲基安非他命，所以於電話中係約定由郭祐滄拿1公克甲基安非他命去，向對方收取1千元及1公克甲基安非他命回來，不是收取4千元現金等語（見原審102年度訴字第952號卷第71頁）、證人馬亞彬於警詢中陳稱：該次係其用1星期前向被告朱俊誠購得之1公克甲基安非他命，與郭祐滄更換1公克甲基安非他命，並交付1千元等語（見偵查卷一第15頁）、證人紀雅君於警詢中陳稱：因馬亞彬於1星期前以3千元向被告買的甲基安非他命品質不好，所以於102年3月14日與被告朱俊誠換貨，該次係以之前購得之甲基安非他命1包及現金1千元，購買甲基安非他命1包等語（見偵查卷一第18頁反面）及證人馬亞彬、紀雅君於檢察官偵訊時證述情節（見偵查卷一第81頁），大致相符。是以被告郭祐滄該次毒品交易之販賣所得，乃1公克甲基安非他命及現金1千元，起訴書誤載為現金4千元，容有誤會，附此說明。
二、按受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，係共同販賣；受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院99年度台上字第5549號判決意旨可資參照），被告郭祐滄於檢察官偵訊時既已自承知悉同案朱俊誠以電話聯絡販賣毒品甲基安非他命、愷他命事宜後，由伊負責交付毒品予買家，並收取價金之分工情形無誤，則其與同案被告朱俊誠間就販賣毒品犯行具有犯意聯絡，並參與構成要件行為，自屬共同販賣甚明。又按甲基安非他命、愷他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，同案被告朱俊誠於原審審理中業已自承：其有賺取毒品量差，承認營利等語在卷（見原審102年度訴字第952號卷第70頁反面），參之卷附監聽譯文中，同案被告朱俊誠常以隱晦語句談論毒品交易事項，以規避查緝，且同案被告朱俊誠於102年3月14日18時9分、19時31分與買家馬亞彬、紀雅君之通聯中，有下列對話：馬亞彬：「你說可以換，我都沒動」；被告：「不能，價錢不一樣，多5百塊，我跟你換你要貼我1千」；馬亞彬：「你不是叫我貼你錢？」；被告：「我拿一些更好的給你，一樣算你便宜點」等語（見偵查卷一第47頁），益徵被告郭祐滄、同案被告朱俊誠所為上開毒品交易，具有營利之意圖至為灼然。
三、綜上所述，本件事證明確，被告郭祐滄販賣第二級、第三級毒品犯行，均堪認定，應予依法論科。
四、論罪：
㈠、核被告郭祐滄就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就附表編號2、3所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之低度行為，分別為販賣第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告郭祐滄與同案被告朱俊誠間就如附表所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告郭祐滄所犯上開各次犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告郭祐滄有如事實欄所載刑事科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分依法不得加重。
㈡、再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告郭祐滄於警詢、檢察官偵訊時，均坦承於附表編號1至3所示時間，在同案被告朱俊誠家中，因朱俊誠接獲藥腳來電說要購買毒品，伊即依朱俊誠之指示，至附表編號1至3所示地點，將毒品交付買家並收取價金等情不諱（見偵查卷一第9頁至第11頁、第104頁反面至第105頁），復於原審及本院審理中就附表編號1至3所示全部犯行自白，應認被告郭祐滄業就全部犯罪事實均於偵、審中自白，則被告郭祐滄本件販賣第二級、第三級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之（惟其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
五、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項之規定，並審酌被告素行非佳，有前開前案紀錄在卷可查，其就毒品對人體身心健康危害之烈，知之甚詳，竟為本件販賣毒品行為，足以擴大毒品危害範圍，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量、可得利益及於歷次偵、審程序中均能坦承販賣毒品犯行，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如附表編號1、2、3所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑5年。沒收部分並說明：㈠被告郭祐滄與共犯朱俊誠共同販賣毒品所得5千元，為被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條第19條第1項之規定宣告與朱俊誠連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以被告郭祐滄及朱俊誠之財產連帶抵償之。扣案之搭配門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚），係共犯朱俊誠所有，門號部分係朱俊誠之兄 朱伯炘 申辦後轉讓共犯朱俊誠使用，並均供本件販賣毒品聯絡之用，此據被告郭祐滄及同案被告朱俊誠於原審審理中供承無誤（原審卷第40頁反面、第41頁、原審102年度訴字第952號卷第39頁、40頁），爰依同條項規定併予宣告沒收。再按同條例第19條第1項所規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得之財物而言，並不包括前揭查獲之毒品，縱該查獲之毒品係供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之物，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收並銷燬之，要難就查獲之毒品，予以割裂適用，另依毒品危害防制條例第19條第1項之規定僅宣告沒收而未諭知銷燬。
（最高法院95年台上字第5304號判決意旨參照）。查被告如附表編號3所示販賣甲基安非他命行為，因互易而取得甲基安非他命1公克本身即第二級毒品，縱有查獲，依前開說明，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，而無依第19條第1項之規定僅宣告沒收之餘地，惟此部分販賣甲基安非他命而互易取得之甲基安非他命，並未扣案，參以被告郭祐滄及共犯朱俊誠前有多次施用第二級毒品甲基安非他命前科，有本院被告前案紀錄表2件附卷可考，且同案被告朱俊誠本件同時為警查獲其施用第二級毒品犯行，衡情該次因互易而取得之甲基安非他命應已施用完畢而不復存在，是上開甲基安非他命既已滅失，即無庸再依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。㈡另扣案之甲基安非他命（合計驗餘淨重2.3958公克）屬第二級毒品，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1紙在卷足參（見偵查卷一第146頁），又同案被告朱俊誠堅稱：該等甲基安非他命係其於102年3月26日上午購得供其自身施用，且於同日18時30分許從中取部分施用等語（見原審102年度訴字第952號卷第39頁反面），是依同案被告朱俊誠所述，其取得上開甲基安非他命時間，顯在本件如附表2、3所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時間之後，而與本件販賣第二級毒品犯行無涉，則上開甲基安非他命及其外包裝袋3只，均不於本案被告郭祐滄所為販賣毒品犯行宣告沒收銷燬。至扣案搭配門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚），固為被告郭祐滄所有，惟本件販賣毒品犯行，均係由共犯朱俊誠先以電話與買家聯絡後，再由朱俊誠當面交待被告郭祐滄前往交易，並未使用上開門號0000000000號行動電話，此經被告郭祐滄於警詢及原審審理中供明在卷（見102年度毒偵字第2166號偵查卷第10頁反面、原審卷第40頁反面、第41頁）；扣案吸食器2組、分裝袋45只等物，被告郭祐滄及共犯朱俊誠於原審審理中均否認為渠等所有（見原審卷第40頁反面、原審102年度訴字第952號卷第70頁反面），亦乏其他積極事證足證係被告郭祐滄或共犯朱俊誠所有，均不予宣告沒收。其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。
六、被告上訴意旨略謂：被告均已自白犯行，其僅幫忙同案被告朱俊誠送毒品給買家，本身並無所得，犯罪情節輕微，請求依刑法第59條酌減其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899號判例意旨參照）。審諸甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例明令禁止販賣之第二級、第三級毒品，倘任令該等毒品於國內流通泛濫，對社會危害至深且廣，被告郭祐滄前有施用、持有、販賣毒品等前科，對此當無不知之理，竟與共犯朱俊誠貪圖不法利益，而為本件販賣第三級毒品（1次）、販賣第二級毒品（2次）犯行，嚴重損及國民健康、影響社會治安，為害至鉅，其犯罪情狀並無顯可憫恕之處，客觀上難以引起一般人之同情，且本件販賣第二級毒品法定最低刑度為7年有期徒刑，販賣第三級毒品法定最低刑度為有期徒刑5年，因被告於偵查及審判中均自白犯行而減輕其刑，業如前述，是被告就上揭販賣第二級毒品、第三級毒品，各量處附表所示之有期徒刑3年8月、3年8月、2年8月，並定其執行刑為有期徒刑5年，核無過重之情形，亦難認有科以最低刑度仍嫌過重之情形，自難依刑法第59條酌減其刑。原審未依刑法第59條酌減其刑，並無不當，被告據此提起上訴，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國103年7月8日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官許辰舟法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國103年7月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────────────┬────┬─────────────┐│編號│犯罪行為（時間、地點、方式、價額│販毒所得│罪名及宣告刑│││及數量）│(新臺幣)││├──┼────────────────┼────┼─────────────┤│1│郭祐滄與朱俊誠共同意圖營利基於販│1千元│郭祐滄共同販賣第三級毒品，│││賣第三級毒品之犯意聯絡，由朱俊誠││累犯，處有期徒刑貳年捌月，│││於102年2月13日15時2分以門號││扣案之搭配門號0000000000號│││0000000000號行動電話與洪俊田所使││行動電話壹具（含SIM卡壹枚│││用之門號0000000000號行動電話聯繫││）沒收，未扣案之販賣第三級│││，達成販賣第三級毒品愷他命之合意││毒品所得新臺幣壹仟元與朱俊│││，旋由郭祐滄於上開通話後30分鐘內││誠連帶沒收，如全部或一部不│││，在新北市○○區○○○路○段○巷1││能沒收時，以其與朱俊誠之財│││號2樓洪俊田住處樓下，以新臺幣（││產連帶抵償之。│││下同）1千元之價格，將重量約4公克│││││之第三級毒品愷他命販賣交付予洪俊│││││田以營利。│││├──┼────────────────┼────┼─────────────┤│2│郭祐滄與朱俊誠共同意圖營利基於販│3千元│郭祐滄共同販賣第二級毒品，│││賣第二級毒品之犯意聯絡，由朱俊誠││累犯，處有期徒刑參年捌月，│││於102年1月28日19時1分至10分間陸││扣案之搭配門號0000000000號│││續以門號0000000000號行動電話與馬││行動電話壹具（含SIM卡壹枚│││亞彬、紀雅君所使用之門號││）沒收，未扣案之販賣第二級│││0000000000號行動電話聯繫，達成販││毒品所得新臺幣參仟元與朱俊│││賣第二級毒品甲基安非他命之合意，││誠連帶沒收，如全部或一部不│││旋由郭祐滄於上開通話後30分鐘內，││能沒收時，以其與朱俊誠之財│││在新北市○○區○○路○○○巷○弄○號7││產連帶抵償之。│││樓朱俊誠居所附近頂好超市，以3千│││││元之價格，將重量約1公克之第二級│││││毒品甲基安非他命販賣交付予馬亞彬│││││、紀雅君以營利。│││├──┼────────────────┼────┼─────────────┤│3│朱俊誠與郭祐滄共同意圖營利基於販│甲基安非│郭祐滄共同販賣第二級毒品，│││賣第二級毒品之犯意聯絡，由朱俊誠│他命1公│累犯，處有期徒刑參年捌月，│││於102年3月14日18時9分至21時47分│克及1千│扣案之搭配門號0000000000號│││間陸續以門號0000000000號行動電話│元│行動電話壹具（含SIM卡壹枚│││與馬亞彬、紀雅君所使用之門號││）沒收，未扣案之販賣第二級│││0000000000號行動電話聯繫，達成以││毒品所得新臺幣壹仟元與朱俊│││1公克甲基安非他命加1千元之代價換││誠連帶沒收，如全部或一部不│││購品質較好之第二級毒品甲基安非他││能沒收時，以其與朱俊誠之財│││命1公克之合意，旋由郭祐滄於上開││產連帶抵償之。│││通話後30分鐘內，在新北市三重區永│││││福路211巷2弄5號7樓朱俊誠居所樓下│││││，以上開條件，將重量約1公克之第│││││二級毒品甲基安非他命販賣交付予馬│││││亞彬、紀雅君以營利。│││└──┴────────────────┴────┴─────────────┘