最高法院109年度台上字第65號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第65號刑事判決

裁判日期：民國109年03月18日

裁判案由：強制性交等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第65號上訴人 林上恩 上列上訴人因強制性交等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年年1月10日第二審判決（106年度侵上訴字第302號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第1439號，104年度偵續字第502號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、強制性交部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人林上恩上訴意旨略稱：
(一)其與告訴人A女（姓名年籍詳卷）於案發日發生性行為，是出於A女之同意，性行為前之錄音對話譯文，顯示A女是主動向上訴人求歡。原判決對此證據未予審酌，有應調查之證據未予調查之違法。
(二)案發日主要在場人係少年洪○晴（名字詳卷），原審僅採用非全程在場之 曹文玥 證詞，而未傳喚洪○晴到庭作證，有應調查之證據未予調查之違法。
(三)原審對「A繪製之案發現場平面圖」、「扣押物品清單」之扣案證物，僅向上訴人提示並告以要旨，未調出各該證物供當庭辨認，上訴人無從透過感官知覺察知證物之狀態，僅作形式上而非實質之證據調查，所踐行之調查程序有違法。
三、惟查原判決維持第一審關於論處上訴人犯強制性交2罪刑（累犯）部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人坦認與告訴人A女發生性交2次，以B男、共同被告曹文玥之證言作補強，並比對第一審其與A女民國103年12月15日錄音檔案、翌（16）日其與A女發生性行為之錄影畫面及其與A女間103年12月16日談話錄音檔之勘驗結果，佐證A女因受其強迫於性交時表現愉悅之指訴，認其與A女之性交係違反A女意願下所為，可予採信；其否認強制性交犯罪之辯解，不足採信；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、刑事訴訟法第379條第10款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言。若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。依卷內原審審判筆錄之記載，證人洪○晴經原審合法傳喚未到庭，審判長詢以有何意見？辯護人答：請依法審酌；尚有何證據請求調查？上訴人及其辯護人均答：無（見原審卷二第195、212至213頁）。則原審於不知傳喚該證人出庭作證之待證事實為何之情況下，而依據其他相關事證，認此部分事證已臻明確，並於判決中說明無再傳喚必要之理由，縱未再繼續傳訊洪○晴，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
五、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第47條、第288條之1第1項分別定有明文。依原審審判筆錄記載，審判長於調查證據時，業依證據之性質（供述證據、非供述證據及被告供述）分別逐項提示並告以要旨，使檢察官、上訴人表示意見。上訴人及其辯護人對原審調查證據之方式，未當場表示異議及聲請調查證據，並針對審判長提示「疑似性侵害案件證物盒」、「A女繪製之案發現場平面圖」、「A女簽發之兩張本票」並告以要旨，其中「疑似性侵害案件證物盒」之扣案物證，並提示使上訴人及其辯護人辨識，上訴人亦對該證據之證明力積極表示意見（見原審卷二第206至211頁）。其等之訴訟防禦權已獲確保，並無其所指原審踐行調查證據之程序違法。
六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及原判決已說明之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙、變造私文書部分：
(一)查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。上訴人所犯變造私文書罪，不服原審判決，於108年1月29日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，應予駁回。
(二)按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如重罪部分上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。上訴人所犯，與上開重罪變造私文書有想像競合犯關係之刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，而原判決係維持第一審論以非法由自動付款設備取財罪之判決，依前揭說明，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院。上開重罪之上訴既不合法，應予駁回，則此項輕罪自無從併予審判，亦應併予駁回。
丙、共同非法由自動付款設備取財、強制部分：按兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少保障法）第112條第1項前段中「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」之加重其刑，屬刑法總則加重之性質，僅為處刑上之加重，並未變更犯罪類型，原有法定刑不受影響。上訴人所犯成年人與少年共同犯刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪，雖有上開兒少保障法加重之情形，仍屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。
其另犯刑法第304條第1項之強制罪部分，亦屬該款之案件。
原審均維持第一審有罪之判決，依該條規定，此部分均係不得上訴於第三審法院之罪。揆之上揭說明，既經第二審判決，上訴人猶對此部分提起上訴，均難認為合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國109年3月18日
最高法院刑事第一庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官楊智勝法官吳冠霆法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月23日