裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3042號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3042號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第5541號、毒偵緝字第328號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○持有第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點參玖公克，空包裝袋重零點貳參公克，含包裝袋）沒收銷燬之。又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗後合計淨重零點貳貳公克，空包裝袋重零點參捌公克，含包裝袋）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點參玖公克，空包裝袋重零點貳參公克，含包裝袋）及第一級毒品海洛因貳包（驗後合計淨重零點貳貳公克，空包裝袋重零點參捌公克，含包裝袋）均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前於民國93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第1757號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於93年11月12日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第4646號為不起訴處分確定。詎乙○○仍未戒除毒癮，復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，先基於持有第一級毒品之犯意，於95年3月16日晚上接近凌晨之不詳時間，因姓名不詳綽號「 阿華 」之成年友人邀同其前往楠梓區拜訪朋友，後2人共乘之機車故障，「阿華」即將海洛因交付乙○○後，乙○○即未經許可而持有第一級毒品海洛因1包，「阿華」於交付後，隨即先行離開，嗣於翌日凌晨0時50分，在高雄市○○區○○路○○○巷口為警盤檢時，扣得前揭海洛因1包（驗後淨重0.39公克，空包裝重0.23公克），復經乙○○之同意，在其位於高雄市○○區○○街○○巷○○號16樓之居所搜索並扣得非其所有，殘留海洛因殘渣之塑膠鏟管1支及包裝袋1包（殘留海洛因均量微無法秤重）；另基於施用第一級毒品之犯意，於同年6月23日晚上10時前之不詳時間，在其位於台南縣○里鎮○○路○○○號住處，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於同日晚間10時許，在高雄市○○區○○路○○號前，為警盤查時，主動交出藏置於香菸盒內之海洛因2小包（驗後合計淨重0.22公克，空包裝重0.38公克）。經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告暨高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告乙○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告乙○○對於上揭2犯行於本院審理時供承不諱，且被告於95年6月23日晚上10時30分為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院95年7月3日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表各1份附卷可稽（見95年毒偵字第5541號卷第6至7頁），而95年6月23日查獲當晚扣案之白色粉末
2小包，經送請法務部調查局檢驗結果，確含海洛因成分，亦有法務部調查局95年8月10日調科壹字第220023851號鑑定通知書1紙在卷足憑；又被告於95年3月17日經警查獲持有毒品時，扣案之白色粉末2小包，經送請法務部調查局檢驗結果，其中1包經檢驗結果無法判定毒品成分，另1包則確含海洛因成分，有法務部調查局95年5月8日調科壹字第
220023097號鑑定通知書1紙在卷足憑（分別見95年度毒偵字第3032號卷第27頁）；是被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開基於各別犯意，持有及施用毒品之犯行，堪以認定。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。本件被告前經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於93年11月12日釋放出所乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可參（見本院卷第6至9頁），是被告於送強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品海洛因罪行，依前開法條之規定，應依法追訴，本院就被告本件施用毒品犯行部分，自得依法論罪科刑。
四、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日所為之95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
⒈被告行為後，修正後之刑法第33條第5款規定罰金刑之下
限為新台幣1000元，且以百元計算之；而依修正前之刑法第33條第5款規定之罰金刑下限，為銀元1元，提高10倍後為銀元10元，換算為新台幣30元；是比較新舊法之規定，修正後之規定就罰金刑最低之金額，顯高於修正前之規定，並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前之刑法第33條第5款之罰金刑規定。
⒉修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為五
年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段【現已刪除】之規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300元折算1日，經折算後應以新臺幣900折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則改以：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，乃就易科罰金之折算標準予以提高，當以修正前規定較有利於被告。
⒊又修正前刑法第41條第2項規定，併合處罰之數罪，均得
易科罰金時，其應執行之刑逾6月者，亦同。修正後刑法同條項，僅限於數罪併罰定應執行刑未逾6月，始有適用，比較新舊法結果，自以修正前之舊法有利於被告。又修正後刑法施行法第3條之1第3項亦規定：於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項之規定。是以，本件數罪併罰定應執行刑逾6月者，仍應修正前同條項規定，諭知易科罰金。
⒋再修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之
刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，以修正前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
⒌經綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法有利於被告，應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。
㈡按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及修正前同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。就其施用第一級毒品之部分，其持有海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後所犯持有及施用第一級毒品2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，猶未徹底戒除毒癮，足認其並無戒除毒害之決心，又漠視政府推動禁毒保健政策，逕自持有他人交付之毒品，原應重懲，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大及持有毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，均依修正前刑法第41條第1項前段、第2項規定，諭知易科罰金之折算標準，並依法定其應執行之刑，暨諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢因查緝被告持有第一級毒品案件扣案之海洛因1小包（驗後淨重0.39公克，空包裝袋重0.23公克）、及因查緝被告施用第一級毒品案件扣案之海洛因2小包（驗後合計淨重0.22公克，空包裝袋總重0.38公克），經送驗結果，認均含及殘留第一級毒品海洛因成分，業如前述，海洛因包裝袋因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，而包裝袋與其上殘留之毒品，衡情已難以分析剝離，自應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別在被告持有及施用第一級毒品項下，宣告沒收銷燬之。至送鑑耗損之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。而另因查緝被告持有第一級毒品扣案之塑膠鏟管與殘渣袋，雖殘留有海洛因，有凱旋醫院鑑定報告在卷，然既係被告於查獲持有第一級毒品後，偕同警方再至其住處搜出，與本件被告持有第一級毒品案件無涉，復為被告否認為其持有，爰均不依法宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、修正前同條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前第41條第1項前段、修正前第2項、修正前第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國95年10月26日
刑事第六庭法官王琁上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年10月27日
書記官黃國忠附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金